Diensten  

HvJ EU 13 oktober 2011, C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS tegen Président de l’Autorité de la concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi)

Prejudiciële vragen van Cour d´appel de Paris
„[L]evert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU] op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101, lid 3, VWEU] in aanmerking kan komen?”

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een contractbepaling die in het kader van een selectief distributiestelsel vereist dat de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn, met als gevolg dat het gebruik van het internet voor die verkopen verboden is, de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van die bepaling, indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is.

2)      Artikel 4, sub c, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat de groepsvrijstelling in artikel 2 van die verordening niet van toepassing is op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling bevat die de facto het gebruik van internet als verkoopmethode voor de contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst kan daarentegen voor toepassing van de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking komen, mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan.

Hof Amsterdam 12 april 2011, LJN BT7348 (De NATIONALE SLIJTERSBON B.V. tegen GALL & GALL B.V.)

Als randvermelding. Goodwill. Concurrentie. Duurovereenkomsten. Slijterijketen Gall & Gall is vrij om naast de Nationale Slijtersbon een cadeaubon te verkopen, die alleen in de eigen winkels kan worden ingeleverd. Laagdrempelige regeling omvat de verplichting om na opzegging de slijtersbon nog gedurende 18 maanden in te wisselen. Misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS.

4.3. DNS legt aan haar vordering ten grondslag, kort samengevat, dat met betrekking tot de afname van de slijtersbon tussen haar en Gall & Gall een duurovereenkomst is ontstaan en dat Gall & Gall in de nakoming daarvan toerekenbaar tekortschiet door zonder overleg met DNS en zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn een eigen cadeaubon te introduceren waardoor de afname door Gall & Gall c.s. van slijtersbonnen (drastisch) is verminderd en Gall & Gall feitelijk tot opzegging van een groot deel van de deelnameovereenkomst met DNS is overgegaan.

4.4. Dit standpunt is terecht door de voorzieningenrechter verworpen. Het betoog van DNS dat het Gall & Gall in het kader van haar relatie met DNS niet vrijstaat om de afname van slijtersbonnen te verminderen, althans niet zonder daarbij een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, valt niet te rijmen met het bepaalde in artikel 3.4 van de algemene voorwaarden waaruit volgt dat voor deelnemende bedrijven geen afnameverplichting bestaat, noch met het bepaalde in artikel 7.2 waaruit volgt dat een deelnemer aan het DNS-systeem in feite op ieder gewenst moment deze deelname kan beëindigen door schriftelijk te verzoeken zijn uitgiftepuntnummer af te sluiten. Het enkele feit dat Gall & Gall gedurende een zeventiental jaren een belangrijke, of zelfs de belangrijkste, afnemer van slijtersbonnen is geweest en dat DNS door de verminderde afname als gevolg van de uitgifte van de Gall & Gall cadeaubon haar omzet (naar zij stelt) aanzienlijk heeft zien dalen, brengt op zichzelf niet mee dat Gall & Gall op de indertijd gekozen “laagdrempelige” regeling wat betreft het al dan niet participeren aan het slijtersbonnensysteem en de beëindiging daarvan geen beroep toekomt. Dat er in de loop der jaren sprake is geweest van contacten en/ of bestendige praktijken tussen DNS en Gall & Gall die er – mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid - toe leiden dat hun relatie op dit punt door andere spelregels wordt beheerst, is voorshands niet gebleken. Uit de stellingen van DNS volgt dat door haar niet met individuele slijterijen doch met de Vereniging van Drankenhandelaren Nederland overleg werd gevoerd. Dat Gall & Gall een belangrijk lid was van deze vereniging en zitting had in het bestuur daarvan (en daardoor onder meer op de hoogte was van de belangen van DNS) leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel omtrent haar relatie tot DNS en de bij beëindiging daarvan in acht te nemen normen.

4.5. DNS heeft nog aangevoerd dat Gall & Gall misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS. DNS heeft deze stellingen echter ook in hoger beroep niet deugdelijk feitelijk toegelicht. Vast staat dat Gall & Gall nog steeds slijtersbonnen verkoopt en dat deze bij haar winkels kunnen worden ingewisseld. Voorts is de door Gall & Gall geïntroduceerde cadeaubon in zoverre anders van karakter dan de slijtersbon, dat deze alleen bij Gall & Gall (franchise)winkels kan worden gekocht en ook alleen bij deze winkels kan worden ingeleverd. Niet valt in te zien dat het Gall & Gall in de gegeven omstandigheden niet vrij zou staan het geven van geschenken door eigen klanten op deze wijze te faciliteren, ook als dit nadelig is voor een concurrerende ‘algemene’ bon en leidt tot verminderde omzet van DNS. Het betoog van DNS dat een en ander jegens haar onrechtmatig is valt ook niet goed te rijmen met het door haar (primair) ingenomen standpunt dat Gall & Gall gerechtigd is een eigen cadeaubon op de markt te brengen mits zij daarbij een redelijke ‘opzegtermijn’ in acht neemt in verband met de verminderde afname van de slijtersbon (vgl. toelichting op grief 1). Door DNS wordt ook niet in twijfel getrokken dat Gall & Gall haar verplichting om na een eventuele opzegging de slijtersbon nog gedurende een periode van 18 maanden in te wisselen, gestand zal doen.

Rechtbank Leeuwarden 28 september 2011, HA ZA 09-896 (Smeedatelier De Jong tegen Siersmederij Oldeberkoop en 't Stokertje Kachelparadijs)

Met dank aan Lars Bakers, Bingh advocaten.

Overgang van onderneming. Overdracht van IE-rechten rondom Kachels.  Merkenrecht. Normaal gebruik onder licenties; persbericht en marktplaats. Geen licentie tot merkregistratie. Domeinnaam als reclame onder licentie. Deeplink maakt merkinbreuk. Sublicentiëren is toegestaan. Doen van mededelingen toegestaan, m.u.v. bericht rondom vernieling en filmpje daarvan. Geen slaafse nabootsing. Bijzonder proceskostenvergoeding (Indicatietarieven in IE-zaken : 10 x 3). Volledige bespreking op IE-Forum.nl: zie IEF 10249 10249

Misleidende mededelingen ex 6:194 BW. Strijd over toepassing met of zonder wijziging van 15 oktober 2008. Er is geen sprake van ongeoorloofde mededinging onrechtmatig aanhaken of parasiteren (r.o. 4.41 t/m 4.48), m.u.v. de beschuldiging van Smeedatelier De Jong van de vernieling en 't Stokertje zal de gepubliceerde filmpjes dienen te verwijderen onder last van een dwangsom met maximum.

4.41. Smeedatelier De Jong vordert onder 8 dat de rechtbank Siersmederij Oldeberkoop en 't Stokertje beveelt (...) misleidende mededelingen betreffende de kachels van Siersmederij Oldeberkoop en de kachels van 't Stokertje in de zin van 6:194 Burgerlijk Wetboek (BW) te staken en gestaakt te houden. [ het gaat om mededelingen rondom "originele Janus houtkachel van Siersmederij Oldeberkoop, veelvuldig merkgebruik, er zijn in Nederland twee Friese bedrijven die gerechtigd zijn om de originele Janus te maken / produceren en doen beide partijen dit sinds jaar en dag.]

4.42. Art. 6:194 BW, zoals dat luidde vóór 15 oktober 2008, bepaalt dat een aanbieder van goederen of diensten die door hem in de uitoefening van een bedrijf worden aangeboden onrechtmatig handelt wanneer hij een mededeling openbaar maakt en deze mededeling in één of meerdere opzichten misleidend is. Op 15 oktober 2008 is art. 6:194 BW gewijzigd in die zin dat het nog slechts van toepassing is op transacties tussen handelaren onderling en niet op een transactie tussen één handelaar en (een grote groep) consumenten. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of art. 6:194 BW (in de verhouding tussen handelaren onderling) van toepassing is gebleven ongeacht de doelgroep van de reclame: ondernemingen, of ook consumenten.

4.43. Siersmederij Oldeberkoop en 't Stokertje voeren tot hun verweer aan dat art. 6:194 BW alleen ziet op reclame gemaakt voor ondernemingen en dat de vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Daar waar de Hoge Raad in zijn arrest van 27 november 2009 (gepubliceerd onde LJN BH2162 (world Online) onder 4.10.2 heeft overwogen dat opmerking verdient dat met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de art. 6:193a-j BW, in welke bepalingen richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken is geïmplementeerd, de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten beoordeeld moet worden aan de hand van deze nieuwe bepalingen, en dat art. 6:194 BW thans alleen nog van toepassing is op misleiding van iemand "die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf", slaagt dit verweer. Vaststaat dat de op de verschillende websites van Siersmederij Oldeberkoop en 't Stokertje gedane mededelingen, die hiervoor onder 4.41 zijn weergegeven, zich richten tot consumenten. Deze mededelingen zijn daarom geen misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW... [red. hyperlink toegevoegd]

Vz.RCC 7 september 2011, Dossiernr. 2011/00730 (Ruitschade)

Reclamerecht. Gratis. Televisiecommercial over reparatie ruitschade: goed verzekerd, kost het je niets. Klager stelt dat reparatie niet gratis is, want zijn verzekeraar wilde hem hierdoor geen bonustreden geven.

Voorzitter: De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie geen aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende.
Uit de mededeling “(…) u bent goed verzekerd, kost u helemaal niets” blijkt dat de vraag of een reparatie niets kost, afhankelijk is van het feit of men “goed verzekerd” is. Aangezien, naar adverteerder stelt en ook voldoende aannemelijk is, niet bij iedere verzekeringsmaatschappij c.q. verzekeringspolis het laten uitvoeren van de in de uiting genoemde reparatie van invloed is op de hoogte van de premie die men bij verlenging van de verzekering moet betalen, acht de voorzitter de klacht ongegrond.

Op grond van het hierboven overwogene wijst de voorzitter de klacht af.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)

RCC 6 september 2011, Dossiernr. 2011/00660 (Contant geld voor caravan)

Reclamerecht. Misleiding. Advertentie op marktplaats met tekst: "wij geven contant geld voor uw caravan." Klager heeft caravan naar adverteerder gebracht maar is, na herhaaldelijke pogingen, niet uitbetaald.

Commissie: De Commissie is van oordeel dat door de reclame-uiting de indruk wordt gewekt dat door adverteerder direct na inlevering van de caravan, contant geld wordt betaald. Zowel door de gebruikte afbeeldingen als door de tekst wordt gesuggereerd dat sprake is van een direct af te sluiten transactie, waarbij na inleveren van de caravan onmiddellijk wordt overgegaan tot uitbetaling. Gebleken is echter dat adverteerder, ook omdat hij daarvoor niet de middelen in huis heeft, niet direct uitbetaalt, maar dat hij pas betaalt op het moment dat de caravan verkocht is.

Daargelaten klagers stelling dat de caravan in het geheel niet wordt verkocht, is de Commissie, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de uiting gepaard gaat met onjuiste dan wel voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie zoals bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). (...) de reclame-uiting (is) misleidend en daar­door oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)

RCC 1 september 2011, Dossiernr. 2011/00585 (Old Amsterdam)

Reclamerecht. Misleiding. Vertrouwen. Televisiecommercial en website van Old Amsterdam met Amsterdamse beelden uit 1910-1930. Klager acht uitingen misleidend want product wordt neergezet als 'heritage brand' maar bestaat pas sinds 1985 en komt niet uit Amsterdam.

Commissie: Vast staat dat de bestreden commercial filmbeelden bevat van Amsterdam uit (ongeveer) de jaren ’20 of ’30 (...), waarin de naam van het kaasmerk Old Amsterdam is gemonteerd. Naar het oordeel van de Commissie wordt hierdoor niet de onjuiste indruk gewekt dat Old Amsterdam kaas in die periode reeds bestond. De gemiddelde consument zal de nostalgische beelden, (...), opvatten als romantische sfeertekening die de naam, de smaak en het karakter van de oude kaas Old Amsterdam verbeeldt en onderstreept. (...)

Dat in de bestreden uitingen wordt verwezen naar de stad Amsterdam, zonder dat de kaas in Amsterdam wordt gemaakt, betekent niet dat de uitingen daardoor ontoelaatbaar zijn. Deze verwijzing geschiedt kennelijk in verband met de naam “Old Amsterdam”, en in geen van de uitingen ligt de suggestie besloten dat de kaas ook in Amsterdam gemaakt wordt.

Gelet op het vorenstaande acht de Commissie de commercial en de bestreden uitingen op de website niet in strijd met de waarheid en/of misleidend in de zin van de (door klager aangehaalde) artikelen 8.2 en 10 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Evenmin is sprake van het schaden van vertrouwen in reclame in de zin van artikel 5 NRC.

De Commissie wijst de klacht af.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

RCC 1 september 2011, Dossiernr. 2011/00612 (KRAS reizen / 3 dgn v.a. €49 onjuist reis excl toeristenbelasting + calamiteitenfonds)

Reclamerecht. Onduidelijke prijs. Advertentie in krant: 3-daagse autoreis voor 49 euro. Klager stelt dat totaalbedrag hoger is dan 49 euro omdat er ook reserveringskosten, toeristenbelasting en bijdrage Calamiteitenfonds moet worden betaald.

Commissie: Adverteerder heeft aangetoond dat de reis die voor € 49,- per persoon wordt aangeboden voor dit bedrag ook werkelijk kan worden geboekt, mits voldaan is aan de duidelijk in de uiting gestelde voorwaarden. Ten aanzien van de toeristenbelasting overweegt de Commissie dat de klacht ook op dit punt ongegrond is, nu onder het kopje “Exclusief” deze kostenpost is vermeld alsmede het vermoedelijke bedrag dat terzake daarvan ter plaatse moet worden betaald,
De Commissie wijst de klacht af.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)

CvB 25 juni 2009, dossiernr. 2008/01226
RCC 13 maart 2009, dossiernr. 2008/01226A (deze samenvatting hieronder)
RCC 13 maart 2010, dossiernr. 2008/01226B

Uiting: ”Dit is Brigitte Bakker. Brigitte ontdekte vorige week een knobbeltje in haar borst. Over twee weken kon ze pas terecht in het ziekenhuis. Daar zag ze zo tegenop, dat ze Menzis belde om haar te helpen. En dat lukte. Morgen kan ze langskomen. Menzis heeft dan ook speciale afspraken met ziekenhuizen waardoor je in zo’n geval binnen drie werkdagen geholpen wordt. Want elk mens is er één. Juist de mens die onzeker is.”

Klaagster stelt dat de commercial misleidend en onjuist is, omdat daarin ten onrechte wordt gesuggereerd dat:
1) adverteerder patiënten naar een ziekenhuis kan verwijzen (alleen een huisarts of medisch specialist kan patiënten naar een ziekenhuis verwijzen),
2) verzekerden van adverteerder altijd de volgende dag in een ziekenhuis terecht kunnen (in dagelijkse praktijk is dit doorgaans niet mogelijk),
3) verzekerden van adverteerder een voorrangspositie hebben ten opzichte van verzekerden bij andere zorgverzekeraars.

Commissie wijst de klachten af, er worden geen onware statistische gegevens genoemd. College van Beroep bevestigd oordeel van de commissie en voegt toe dat het gaat om presentatie van een individueel geval, in de reclame wordt duidelijk een voorbeeld gegeven. Wachttijden zijn aan veranderingen onderhevig; geen aanvoering van statistieken of de beperkte houdbaarheid daarvan.

1. Gelet op enerzijds de verwijzing van IKNO in het beroepschrift naar de repliek en de pleitnota in eerste aanleg en anderzijds de toelichting van IKNO ter vergadering,  vat het College de grieven op in die zin dat deze zich richten tegen de volgende drie oordelen van de Commissie, neergelegd in onderdeel 8.6 van de beslissing van de Commissie:
- er wordt geen onjuiste of misleidende reclame gemaakt;
- er worden geen onware statistische gegevens genoemd en
- er wordt niet op zodanige wijze reclame gemaakt, dat wordt geappelleerd aan gevoelens van angst.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
 
2. In de gewraakte uiting wordt de aandacht gevestigd op de mogelijkheid om, na het ontdekken van een knobbeltje in de borst, binnen 3 werkdagen een ziekenhuis te bezoeken, en wel via bemiddeling door Menzis. Tussen partijen is niet in geschil dat Menzis in zodanige bemiddeling voorziet.
Ter aanprijzing hiervan wordt in de gewraakte reclame aangeknoopt bij het individuele geval van “Brigitte Bakker”, die pas over twee weken terecht “kon” in het ziekenhuis. IKNO heeft niet weerspoken dat het voorkomt dat patiënten met een knobbeltje in de borst twee weken moeten wachten, voordat zij in het ziekenhuis terecht kunnen. Meer in het bijzonder heeft de Commissie geoordeeld dat er op dit moment nog een reële mogelijkheid bestaat dat een persoon met een knobbeltje in de borst veertien dagen moet wachten voor een eerste consult in het ziekenhuis en heeft IKNO dat oordeel in hoger beroep niet bestreden.
Niet kan worden geoordeeld dat in de uiting de suggestie besloten ligt dat een wachttijd van twee weken gebruikelijk of gemiddeld zou zijn. In de reclame wordt duidelijk een voorbeeld gegeven.
Gelet op het bovenstaande kan niet worden geoordeeld dat in de uiting onjuiste informatie wordt gegeven als bedoeld in artikel 8.2 NRC.
 
3. In grief III stelt IKNO dat in de reclame niet wordt gewezen op “de beperkte geldigheid van de gebruikte statistieken (gegevens over toegangstijd)” en dat “het gegeven” “dat de wachttijd al snel twee weken bedraagt”, sterk aan verandering onderhevig is.
Zoals hiervoor overwogen, betreft de in de uiting genoemde wachttijd van twee weken duidelijk een voorbeeld. Niet kan worden geoordeeld dat deze vermelding  duidt op het gebruik van statistieken. Reeds daarom kan grief III niet slagen.
 
4. Van de wijze waarop Menzis de kijker attendeert op de door haar gemaakte “speciale afspraken met ziekenhuizen”, waardoor men, in geval van een knobbeltje in de borst, binnen drie werkdagen in een ziekenhuis terecht kan, kan niet worden geoordeeld dat daardoor wordt geappelleerd aan gevoelens van angst. Zoals hiervoor overwogen, ligt in de uiting niet de suggestie besloten dat een wachttijd van twee weken gebruikelijk zou zijn. Afgezien van het ene, desbetreffende voorbeeld laat Menzis zich in de gewraakte reclame niet uit over de wachttijd zoals die geldt, wanneer men geen gebruik maakt  van de regeling van Menzis. In het midden blijft of anders dan via Menzis ook een kortere wachttijd kan worden gerealiseerd.
Aan het bovenstaande doet niet af dat de bewuste televisiereclame betrekking heeft op een onderwerp, het ontdekken van een knobbeltje in de borst, dat onmiskenbaar gevoelens van angst en/of onzekerheid kan veroorzaken.     

Vz toewijzing RCC 23 augustus 2011, Dossiernr. 2011/00731 (Trafficcontrol Legertank)

Uiting (klik plaatje voor vergroting): "legertank rijden over een heuvelachtig parcours". Klacht: Misleidend ontbreken van informatie: op basis van roulatie mag door ieder 30 minuten gereden worden. Echter met 8 personen in totaal slechts 30 minuten is 4 minuten per persoon.

Verweer: Een half uur tank rijden op basis van roulatie duidt erop dat in een half uur meer personen aan de activiteit deelnemen. Klanten rijden wel degelijk een half uur in de tank, alleen zijn zij niet zelf een half uur aan het sturen. Iedere deelnemers is wel in de gelegenheid om de tank te besturen. De prijs is geen aanduiding voor de tijd dat men zelf stuurt.

Voorzitterstoewijzing

In de beschrijving die op de website wordt gegeven over het “Legertank rijden” staat niet hoelang deze activiteit duurt. Vermeld is: “Tank rijden vindt plaats op basis van roulatie. Er kunnen max. 8 personen in één tank.”  Alleen in het “Overzicht van uw reservering” staat “484 Tank rijden 30 minuten” waarvoor een bedrag van € 128,95 per persoon in rekening lijkt te worden gebracht. Uit bovenstaande teksten is niet duidelijk wat het aanbod inhoudt, meer in het bijzonder hoe lang een deelnemer zelf achter het stuur mag zitten.
 
Op grond van bovenstaande overweging is in de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie verstrekt als bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Strijd met NRC (nieuw) art 7 en 8.2 aanhef

De Stichting Waarborg E-factureren heeft van de Raad voor Accreditatie goedkeuring gekregen voor haar Keurmerk E-factureren, dat daarmee nu een officieel - door de consumenten autoriteit erkend - kwaliteitslabel is.

Lees meer hier (automatiseringsgids)