Misleidende en vergelijkende reclame

Vzr. Rechtbank Amsterdam 3 december 2018, RB 3261 (TP Vision tegen LG) Misleidende reclame. Partijen produceren en verkopen beide OLED televisies. De EISA heeft een LG OLED televisie bekroond als "Best Product", en een van TPV als "Best Buy". TPV heeft met de uiting "The best OLED TV you can buy" reclame gemaakt. LG heeft op grond hiervan een kort geding aanhangig gemaakt, stellende dat TPV misleidende reclame maakt. De voorzieningenrechter oordeelde dat de reclameslogan in combinatie met het EISA-predicaat misleidend is omdat de awards "Best Buy" en "Best Product" wezenlijk verschillen. Dit is anders in het geval dat de slogan niet met het predicaat is gebruikt. TPV is geboden de reclameuitingen verwijderd te krijgen. Zij heeft daarom een brief gestuurd naar haar zakelijke afnemers het reclamemateriaal waarin de uiting wordt gebruikt in combinatie met het EISA-predicaat te stoppen. Bij email van LG is de raadsman van TPV er echter op gewezen dat LG folders had aangetroffen in vijf filialen waarin de gewraakte uiting werd gebruikt. LG heeft daarom aanspraak gemaakt op de dwangsommen uit het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter. TPV heeft echter voldaan aan de veroordeling om zich in te spannen de jegens LG onrechtmatige combinatieslogan bij derden verwijderd te krijgen. In de veroordeling is niet opgenomen op welke wijze TPV het moest doen. De inhoud van de verstuurde brief in overeenstemming met doel en strekking van het vonnis. Vordering toewijsbaar.

Rechtbank Midden-Nederland 21 november 2018, RB 3253; LS&R 1675 ECLI:NL:RBMNE:2018:5712 (Insulet c.s. tegen Ypsomed c.s.) Misleidende reclame. Oneerlijke handelspraktijken. Insulet c.s. houdt zich bezig met de ontwikkeling, fabricage en wereldwijde verkoop van insulinepompsystemen, waaronder de zogenoemde "Omnipod". Ypsomed c.s. houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en wereldwijde verkoop van injectie- en infuussystemen voor zelfmedicatie, in het bijzonder voor diabetici. Insulet Corporation en Ypsomed Distribution hebben een distributieovereenkomst gesloten waarbij Ypsomed Distribution de distributeur van de Omnipod was. Deze is later geëindigd en de door Ypsomed Distribution uitgevoerde werkzaamheden zijn overgenomen door Insulet Corporation. Partijen hebben een brief opgesteld om hun klanten te informeren. Ypsomed heeft aan individuele Omnipod gebruikers een brief gestuurd, inhoudende dat de garantie van de insulinepomp binnenkort zal verlopen en dat ze kunnen kennismaken met de YpsoPump. Insulet c.s. stelt dat zij zich schuldig maakt aan misleidende reclame en/of oneerlijke handelspraktijken. Dit beroep slaagt niet, mede doordat voldoende duidelijk is gemaakt dat de Omnipod-gebruiker een keuze kan maken voor een nieuw apparaat en kan kiezen voor de Ypsopump. Dat niet opnieuw kan worden gekozen voor de Omnipomp blijkt daar niet uit. Vorderingen afgewezen.

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 10 oktober 2018, IEF 18017; RB 3217 (Admicom tegen Bouw7) Merkenrecht. Vergelijkende reclame. Admicom is houdster van de woordmerken "VAKWARE" en "ADMICOM". Voor deze termen heeft Bouw7 heeft advertentieruimte gekocht d.m.v. Adwords. Advertenties leiden naar een webpagina van Bouw7 in welke url "admicom" voorkomt en waar Bouw7 als alternatief voor Admicom wordt aangeprezen. Mr. ing. N.M. Keijser heeft in opdracht van Admicom onderzoek gedaan naar de applicaties van partijen op basis van de door partijen beschikbaar gestelde informatie en heeft geconcludeerd dat Bouw7 geen alternatief vormt voor Admicom. De voorzieningenrechter oordeelt dat in het rapport van Keijser t.a.v. 63 functionaliteiten ten onrechte is vermeld dat zij in de software van Bouw7 zouden ontbreken. Keijser heeft daarbij nagelaten zich ook te baseren op de software zelf. Bouw7 heeft aannemelijk gemaakt dat haar software en die van Admicom in dezelfde behoeften voorzien en stelt daarmee terecht dat het een alternatief kan zijn. Van belang is daarbij dat de ondernemer tot wie zich de advertentie zich richt Bouw7 als alternatief ziet. Omdat Bouw7 zich nadrukkelijk van Admicom onderscheidt door de presentatie van haar software, is er geen sprake van misleiding. Omdat er voldaan is aan de voorwaarden voor vergelijkende reclame, kan van merkinbreuk geen sprake zijn. De vorderingen van Admicom worden afgewezen. 

CvB 27 juni 2018, RB 3161; dossiernr. 2018/00128 (oenobiol.nl) Aanbeveling bevestigd. De klacht is gericht tegen de website www.oenobiol.nl en de verpakking van het product Oenobiol Paris Silhouette Boost voor zover daarop mededelingen staan die inhouden dat men door dit product in te nemen tot 400 kcal per dag extra kan verbranden doordat het product het energieverbruik van het lichaam verhoogt.

De klacht luidt, samengevat en voor zover in beroep relevant, dat deze mededelingen ongeautoriseerde gezondheidsclaims zijn. Daarbij stelt geïntimeerde dat de claims zijn gebaseerd op een onderzoek dat onvoldoende rechtvaardiging biedt voor deze claims. Het betreft het onderzoek "The effects of Xanthigen in the weight management of obese premenopausal women with non-alcoholic fatty liver disease and normal liver fat” uit 2010 van Abidov et al (hierna: de studie van Abidov). Geïntimeerde stelt dat de groep testpersonen in deze studie te klein is, nu slechts vier deelnemers aan het onderzoek dezelfde dosis wakame en granaatappelextract kregen als aanwezig in Oenobiol Paris Silhouette Boost. Verder volgden de vier testpersonen een “energie beperkend dieet” en hadden zij last van leververvetting. De werking van het product bij een groep met deze bijzondere kenmerken kan niet zonder meer hetzelfde worden geacht als bij een algemeen publiek.

RCC 12 juni 2018, RB 3159; dossiernr. 2018/00365 (Stipte) Aanbeveling. Misleiding. Het betreft een reclamefolder. Op de voorzijde daarvan staat onder meer: “Stipte Alles-in-1. Glasvezel via Glasvezel Noord” en “Het meest complete Alles-in-1 pakket van Nederland”. Verderop in de folder staat onder meer: “lnteractieve TV. Meer dan 120 TV-zenders in het basispakket. Bij het samenstellen van ons TV-pakket hebben wij de conclusie getrokken dat het   nagenoeg onmogelijk is om een TV-zenderaanbod te maken dat voor iedereen geschikt  is. Zo zijn er bijvoorbeeld specifieke liefhebbers van sport, films, series, muziek en kinderzenders. Om die reden zitten alle mogelijke zenders bij ons in het basispakket en dat is uniek. Ook betaalt u niets extra voor TV-zenders in HD. Wij zijn van mening dat als een zender in HD beschikbaar is dat deze juist in HD moet worden doorgegeven. Alleen op die manier ervaart u de TV-programma's, zoals deze door de programma-makers bedoeld zijn. In ons basispakket zitten dan ook TV-zenders die u waarschijnlijk nooit eerder heeft gezien omdat deze bij uw huidige aanbieder tegen meerprijs in een Pluspakket of Royaalpakket zitten. (…)”.

Ktr. Rechtbank Limburg 9 mei 2018, RB 3138; ECLI:NL:RBLIM:2018:4295 (deelnemer tegen Staatsloterij) Staatsloterij. Misleidende mededelingen in de periode 2000-2007 en eenmaal in 2008. Eiser vordert met beroep op ECLI:NL:GHDHA:CA0587 en ECLI:NL:HR:2015:178 schadevergoeding. De kantonrechter wijst de vorderingen af nu het oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en misleidende mededelingen niet komt vast te staan. Eiser heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat zijn deelname in de relevante periode beïnvloed is door de misleidende mededelingen. Ook een beroep op dwaling, bedrog of artikel 6:193j BW slaagt daarom niet.

4.5.4
De kantonrechter laat in het midden of de door de Hoge Raad in de specifieke casus van World Online toegepaste regel tevens toepassing heeft in een feitelijk geheel andere casus van misleidende uitlatingen in het kader van Staatsloterij. Immers, ook indien de omkeringsregel toegepast zou worden blijft de bewijslast en daarmee het bewijsrisico bij [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] liggen en is er –enkel- sprake van een voorshands aannemelijk zijn van dat gevraagde causale verband waartegen dan Staatsloterij tegenbewijs kan leveren. De kantonrechter is van oordeel dat Staatsloterij in dit geval is geslaagd in dat tegenbewijs, althans in zoverre daarin is geslaagd dat van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] nadere stellingname vereist was.

In het kader van de keuzes in deelname van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] is door Staatsloterij onweersproken het speelgedrag van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] beschreven. Voor zover hier relevant volgt daaruit dat [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] is begonnen met deelname in 1994, derhalve vóór de misleidende mededelingen. Van een beïnvloeding door de misleidende mededelingen kan op dat moment geen sprake zijn. De aanpassing in tussen 1995 en 1997 om deel te nemen met de zogenoemde jackpot is gedaan voor de misleidende mededelingen zodat ook die keuze daar niet door beïnvloed kan zijn. Hetzelfde geldt voor de keuzes in september 1997 om te stoppen met deelname en de daaropvolgende keuze in november 1997 om opnieuw te gaan deelnemen met een zogenoemde straat (van 10 hele staatsloten) met jackpot.

In de periode van de misleidende mededelingen zijn door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] aanpassingen in zijn deelname aangebracht. Allereerst is dit in 2002 stoppen van zijn abonnement. Als deze keuze al beïnvloed is door misleidende mededelingen is daar geen gevorderde causale schade uit voortgevloeid.

Daarna is [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in 2004 opnieuw begonnen met deelname, nu met een zogenoemd straatje van 1/5de staatsloten. Tussen 2005 en 2009 is [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] vervolgens weer gestopt. Ook in de periode ná beëindiging van de misleidende uitlatingen is door [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] deelgenomen, vanaf 2009 tot juni 2012.

In het licht van het vorenstaande is Staatsloterij geslaagd in hetgeen van haar als tegenbewijs gevergd zou mogen worden. Het enkele moment waarop in de relevante periode een zichtbare deelnamekeuze is gemaakt die mogelijke schade tot gevolg zou hebben is de keuze van [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] om in 2004 opnieuw te gaan deelnemen. Nu diezelfde misleidende mededelingen bij [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] echter eerder in 2002 niet hebben geleid tot blijven deelnemen en de nieuwe deelname een beperktere omvang had dan in de voorafgaande periode is zonder nadere stellingname onvoldoende onderbouwd gesteld dat de misleidende mededelingen [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] in 2004 hebben beïnvloed in zijn keuze wederom te gaan deelnemen. Integendeel stelt [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] dat deelname en omvang van deelname met name werden beïnvloed door de financiële mogelijkheden die [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] daartoe had. In het licht van dit alles had [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] zijn standpunt dat hij door de misleidende mededelingen aangaande de (minuscule) winkansen is beïnvloed nader dienen te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten zodat om die reden het gevorderde –bij gebrek aan causaal verband- dient te worden afgewezen. Een en ander geldt –mutatis mutandis- ook voor de bijzondere trekkingen waaraan [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] heeft deelgenomen in de relevante periode. Gelet op de ontbrekende onderbouwing is er ook geen grond om [eisende partij in conventie, verweerder in reconventie] toe te laten tot bewijslevering.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 12 april 2018, IEF 17620; RB 3120; ECLI:NL:RBROT:2018:2964 (Philips tegen Proctor & Gamble) Reclamerecht. Contractenrecht. Philips (Sonicare) en P&G (Oral-B) brengen beide elektrische tandenborstels op de markt. P&G lanceert een reclamecampagne 'Reinigt beter' met een verwijzing naar publicatie in wetenschappelijke tijdschriften. De tv-commercial laat de tekst heel de tijd in beeld. Diverse gerechtelijke procedures hebben geleid tot vaststellingsovereenkomst. Philips stelt dat de reclamecampagne ongeoorloofd is in de zin van 6:194a lid 1 BW onder a, c en e, en tevens in strijd wordt gehandeld met de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. De voorzitter wijst de vorderingen af. De tekst is voor een persoon met een normaal gezichts- en leesvermogen te lezen. De disclaimer, bestaande uit de tekst "vs gewone manuele tandenborstel", waarop de consument door middel van een asterisk achter de claim "rond reinigt beter" wordt geattendeerd, is daarentegen ongeveer drie seconden in beeld.

Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 30 maart 2018, RB 3119; ECLI:NL:RBOBR:2018:1513 (Vervor tegen PVS Hoveniers) Vervor produceert, verkoopt en plaatst veranda's. PVS en houdt zich eveneens bezig met de verkoop en het plaatsen van veranda’s en is een voormalig dealer van Verasol-producten. In de door haar onlangs huis-aan-huis verspreide reclamefolder met “leuke paas-acties” vergelijkt PVS haar eigen prijzen voor een tweetal veranda’s met de prijzen van (onder meer) Vervor. Vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Gedaagde heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in reclamefolder juiste prijzen van concurrent staan vermeld. PVS mocht in januari van dit jaar niet meer uitgaan van de prijslijst van 2016 dat die prijs nog actueel was. Vordering tot rectificatie op website gedaagde toegewezen.