Publicatie primaire boetebesluit AFM toegestaan
CBb 2 december 2014, RB 2280 (Publicatie AFM-boetebesluit)
Boetebesluit AFM naar aanleiding van de uitzending van een reclamespotje over een beleggingsproduct, waarin onvoldoende duidelijk is gewaarschuwd voor mogelijke risico’s. Artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn. Toetsingskader artikelen 1:97 en 1:98 Wft. De artikelen 1:97 en 1:98 Wft moeten richtlijnconform worden toegepast. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken is overwogen, dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie van het boetebesluit over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake.
3.10
[naam 1] heeft niet betwist dat AFM haar naamsvoorganger bij de emissie van de [naamsvoorganger van naam 1] reeds heeft gewaarschuwd door middel van een voornemen tot het geven van een aanwijzing, en er daarbij op gewezen is dat de desbetreffende reclame-uiting niet voldeed aan het duidelijkheidsvereiste van artikel 4:19, tweede lid, Wft. Nu [naam 1] niet heeft aangegeven op grond van welke argumenten de overweging van de rechtbank onjuist zou zijn, moet worden geoordeeld dat dit onderdeel van de grief onvoldoende is onderbouwd en om die reden faalt.
De publicatie
3.15 (...) Gelet evenwel op de bedoeling van de wetgever om de MiFID-richtlijn in de Wft te implementeren, ziet het College aanleiding om de artikelen 1:97 en 1:98 Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864), dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, is het College van oordeel dat het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.
Belangenafweging
3.16
Van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld is in het onderhavige geval, naar ook de rechtbank in de tussenuitspraak heeft overwogen, geen sprake. Het College overweegt hiertoe dat de overtreding dateert uit de periode april/mei 2010, dat [naam 1] met ingang van 1 december 2012 haar activiteiten heeft gestaakt en dat [naam 1] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat desondanks sprake is van “onevenredige” schade in de hiervoor bedoelde zin.
Wat mag worden gepubliceerd?
3.17
Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraken ten aanzien van de hoogte van de boete dienen te worden vernietigd, omdat de rechtbank de bestreden besluiten in zoverre ten onrechte heeft vernietigd. Als gevolg daarvan zal het primaire boetebesluit, waarbij aan [naam 1] een boete van € 62.500,-- is opgelegd, herleven. In deze situatie is het College van oordeel dat het stelsel van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft, gelet ook op hetgeen hiervoor in 3.15 en 3.16 is overwogen, zich er niet tegen verzet wanneer AFM alsnog overgaat tot openbaarmaking van het primaire boetebesluit. Om deze reden zullen de aangevallen uitspraken tevens worden vernietigd voor wat betreft de (vernietiging van de) publicatie van het primaire boetebesluit. Grief c van AFM slaagt in zoverre.
Aan een beoordeling van de in het kader van grief c door AFM betrokken algemene stelling dat zij, in het kader van het op de hoogte brengen van het publiek van de wijze waarop zij uitvoering geeft aan haar toezichtstaak alle besluiten mag publiceren, ook voor zover onderdelen daarvan door de rechter zijn vernietigd, komt het College onder deze omstandigheden niet toe.
Uit het 
Aanbeveling. Misleiding. Art. 7 & 8.2 NRC. De uiting: Het betreft de advertentie in NRC Handelsblad van 16 oktober 2014 voor de SnörEx® snurkbeugel, met als kop: “Unieke SnörEx® snurkbeugel stopt uw snurken”. De klacht: In de advertentie wordt letterlijk gezegd dat de SnörEx speciaal ontwikkeld is voor de behandeling van snurken en apneu en effectief is bij het voorkomen van ademstops, die eerder in de uiting genoemd zijn als kenmerk van apneu. Slaapapneu is een medische aandoening. De SnörEx is bewezen niet effectief als behandeling van slaapapneu. Klager verwijst naar de hiertoe in dossier 2014/00594 toegezonden documentatie. Zie ook
Eerder
Aanbeveling. Misleiding. Voornaamste productkenmerken. Art. 7 en 8.2 NRC. De uiting: Het betreft de website www.fiaformulae.com voor zover op deze website in verband met Formule E races, waarbij met elektrische voertuigen wordt gereden, wordt gezegd dat deze zullen plaatsvinden “in the heart of 10 of the world’s leading cities - including London, Bejing and Los Angeles - racing around their iconic landmarks”. Op de website zijn voorts beelden te zien van raceauto’s in het centrum van Londen waarbij het gebouw van het Britse parlement en de Big Ben zichtbaar zijn. Boven de foto’s staat: “Formula E races into London”. De klacht: De Formule E races worden aangeprezen als een evenement waarbij in het centrum van steden wordt geracet, waarbij onder meer foto’s van het Britse parlement zijn te zien. Inmiddels zijn de autoriteiten teruggekomen op hun beslissing deze races in het centrum van steden mogelijk te maken. Klager maakt bezwaar tegen laatstbedoelde mededelingen en de foto’s die de suggestie wekken dat in het centrum van de stad langs de iconische bezienswaardigheden daarvan wordt geracet.
Aanbeveling. Misleiding. Onvolledige informatie. Uitnodiging tot aankoop. Art. 7, 8.3 en 8.4 NRC. Ontbrekende informatie. De uiting: Het betreft een televisiecommercial waarin de Ford Fiesta wordt aangeprezen. In het laatste beeld staat onder meer: “FORD FIESTA Vanaf 12.645,-”. De klacht: De in de commercial genoemde vanafprijs van € 12.645,- is niet juist. Bij deze prijs komen nog de kosten rijklaar maken en de wettelijke kosten zoals leges en verwijderingsbijdrage. Deze kosten zijn een vast onderdeel van de aankoopprijs. Bovendien betreffen deze kosten standaardbedragen die tevoren bekend zijn.
Aanbeveling. Misleiding. Prijsvermelding. Art. 7 en 8.2 NRC. De uiting: Het betreft twee buiten de winkel van adverteerder geplaatste reclameborden waarop staat: “50% korting op alle accessoires en reparaties!” of “Tot 50% korting op alle accessoires en telefoons”. De klacht: Toen klaagster in de winkel van adverteerder een Samsung headset kocht, werd haar daarvoor de normale prijs van € 10,- in rekening gebracht. Op de vraag van klaagster naar de op de borden beloofde korting van 50% op accessoires, deelde de verkoopmedewerker mee dat deze headset bij de MediaMarkt € 20,- kost, zodat de gerekende prijs van € 10,- een korting van 50% betekent.
Aanbeveling. Misleiding. Voornaamste productkenmerken. Art. 7 en 8.2 NRC. De uiting: Het betreft de reclamefolders van Blokker van de weken 19, 22 en 25 van 2014, voor zover daarin elektronicaproducten voor consumenten worden aangeboden. De klacht: Op het gebied van de verkoop van consumentenelektronicaproducten is Blokker een rechtstreekse concurrent van Expert. Blokker vermeldt stelselmatig in haar reclame-uitingen voor deze producten geen typenummers, hetgeen tot verwarring leidt bij de consument. Door het ontbreken van typenummers is het voor de consument niet mogelijk om door Blokker aangeboden producten te vergelijken met aanbiedingen van Expert, en de aanbiedingen van Blokker ten opzichte van die van Expert op juiste waarde te schatten.
Aanbeveling. Misleiding. Ontbrekende informatie. Art. 7 en 8.3 NRC. De uiting: Het betreft de website www.drogistplein.nl voor zover op deze website op de pagina afrekenen/betaalmethode een kader staat met daarin de mededeling “Betalen via iDeal, creditcard acceptgiro, vooruitbetaling”. De klacht: Klager stelt, kort samengevat, dat op de pagina afrekenen/betaalmethode staat dat met acceptgiro betaald kan worden. Dit is na het invullen van alle gegevens niet als betaalmethode te vinden. Op de pagina klantenservice/betaalmethode wordt een mogelijkheid van het betalen met een acceptgiro niet genoemd.