Algemene regels  

RCC 4 december 2015, RB 2618; Dossiernr: 2015/01117 (Energiedirect.nl)
Nutsvoorzieningen. Energie. Misleidende reclame. Uiting: Het betreft de mededeling “Scherpste tarief? Hebben we wel” van Energiedirect op of in:

A. de openingspagina van adverteerders website www.energiedirect.nl,
B. een filmpje en beschrijvende tekst op de website energiedirect.nl.
C. een televisiecommercial en tag-on,
D. een radiocommercial,
E. een billboardreclame.

A.
Op de openingspagina van de website www.energiedirect.nl staat, voor zover hier van belang:
“TABLET CADEAU?
 HEBBEN WE NIET.
 SCHERPSTE TARIEF?
 HEBBEN WE WEL.
Kies met 2 jaar vast nu voor het scherpste tarief en bespaar tot € 161,- i ”.

B.
Op de website is op 2 november 2015 onder de kop “Energiedirect.nl gebruikt eenmalig een lokkertje” een filmpje en een beschrijving van de betreffende actie geplaatst, waarbij het leek of op het station Rotterdam Centraal een groot aantal gratis mee te nemen  iPads was neergezet. In de beschrijving van de actie staat onder meer: “Energiedirect.nl wil met deze actie een conventie aan de kaak stellen. In de iPad doos zat namelijk geen tablet, maar een belangrijke boodschap: ‘Tablet cadeau? Hebben we niet. Het scherpste tarief? Hebben we wel.’”

C.
De gesproken tekst van de televisiecommercial luidt:
“Een tablet cadeau, die je eigenlijk zelf betaalt? Hebben we niet.
 Het scherpste tarief? Hebben we wel.
 Lekker direct. Daar houden wij wel van. Jij ook?
 Ga voor de voorwaarden direct naar energiedirect.nl.”

Op het eindscherm van de commercial staat groot in beeld: “energiedirect.nl”. Onderin beeld staat, in kleinere letters: “Scherpste tarief geldt bij een 2-jarig contract met vaste tarieven. Zie voor de voorwaarden en overige tarieven www.energiedirect.nl”.

In de tag-on wordt door de voice-over gezegd: “Ga voor het scherpste tarief naar energiedirect.nl”. Op het eindscherm staat groot in beeld: “energiedirect.nl”. Onderin beeld staat, in kleinere letters: “Ga voor de voorwaarden en overige tarieven naar www.energiedirect.nl”.

D.
De tekst van de radiocommercial luidt:
“Een tablet cadeau, die je eigenlijk zelf betaalt? Hebben we niet.
 Het scherpste tarief? Hebben we wel.
 Lekker direct. Daar houden wij wel van. Jij ook?
 Ga voor de voorwaarden direct naar energiedirect.nl.”

E.
Op het billboard staat:
“EENMALIG VOORDEEL?
 HEBBEN WE NIET
 SCHERPSTE TARIEF?
 HEBBEN WE WEL
 Energiedirect.nl”.

Klacht: Ad A.
Op haar website hanteert Energiedirect nu, na bezwaren van Oxxio, onder de slogan “Scherpste tarief? Hebben we wel” de ondertitel “Kies met 2 jaar vast nu voor het scherpste tarief”. Daarnaast heeft Energiedirect de tekst onder de informatieknop op de website aangepast in die zin dat daarin, onder meer, wordt toegelicht dat met ‘scherpste tarief’ wordt bedoeld het tarief voor een 2-jarig contract tegen een vaste prijs in vergelijking met de prijzen die zijn te vinden op de eigen websites van de tien grootste energieleveranciers in Nederland. Oxxio meent niettemin dat misleiding niet kan worden uitgesloten en voert daartoe het volgende aan.
Het is verwarrend voor consumenten dat er prijsvergelijkingswebsites zijn waarop een goedkoper tarief wordt weergegeven. Verder wordt de belangrijkste disclaimer – alleen voor 2 jaar vast – alleen in de ondertitel en in het informatievenster weergegeven en niet in de slogan zelf. Ten slotte betwijfelt Oxxio of daadwerkelijk sprake is van een eerlijke vergelijking, nu er zo veel parameters worden gebruikt die de ‘garantie’ van het scherpste tarief inperken.
Bij de prijsvergelijking onder de informatieknop op de website wordt een vergelijking gemaakt tussen het grijze stroom product van Energiedirect en het groene stroom product van Oxxio. Dat is geen eerlijke vergelijking, er worden appels en peren vergeleken. De consument moet eerst zelf bij Energiedirect de keuze maken voor groene stroom om een vergelijking van groen met groen te krijgen. Bovendien is de keuze voor groene stroom bij Energiedirect duurder, waardoor het voorgeschotelde prijsvoordeel niet klopt.

Ad B.
Op de website staat onder het kopje “Nieuws 2 november 2015” een filmpje. Hierin wordt aan het eind een zin getoond dat het tarief geldt voor een 2-jarig contract tegen een vaste prijs. Hiertegen voert Oxxio dezelfde bezwaren aan als onder Ad A genoemd.
In de naast het filmpje opgenomen tekst wordt echter niet gerept van een 2-jarig contract en ook niet van alle parameters.

Ad C.
Aan de oorspronkelijke televisiecommercial is een eindscherm toegevoegd waarop in kleine letters wordt vermeld: “Scherpste tarief geldt bij een 2-jarig contract met vaste tarieven. Zie voor de voorwaarden en overige tarieven www.energiedirect.nl”. Hiertegen gelden dezelfde bezwaren als tegen de website, zoals hiervoor onder Ad A vermeld.
Verder geldt dat door de voice-over in de commercial en de tag-on en op het eindscherm van de tag-on geen melding wordt gemaakt van de belangrijkste parameter van de ‘scherpste tarief’- claim, namelijk dat deze alleen geldt voor 2-jaar vast contracten. Er wordt uitsluitend verwezen naar de voorwaarden en tarieven op de website waaruit dat moet blijken. Dat is niet acceptabel. In de eerste plaats worden consumenten zo op oneerlijke en misleidende wijze naar de website van Energiedirect geleid. Ten tweede kunnen consumenten niet alleen via de website maar ook langs andere weg, bijvoorbeeld telefonisch, producten van Energiedirect aanschaffen. Zij zullen dus niet altijd de voorwaarden hebben kunnen zien voordat zij een aankoopbeslissing nemen.

Ad D.
Wat hiervoor (Ad C) is aangevoerd met betrekking tot de tag-on en de voice-over in de televisiecommercial gaat ook op voor de radiocommercial, waarin niet wordt meegedeeld dat de ‘scherpste tarief’- claim alleen geldt voor 2-jaar vast contracten. Ook dit medium leent zich voor deze korte toevoeging.

Ad E.
Op het billboard wordt niet vermeld dat het ‘scherpste tarief’ alleen geldt voor 2-jaar vast. Energiedirect heeft via haar advocaat laten weten alle oude billboarduitingen met deze tekst per 2 november jl. te hebben verwijderd. Oxxio heeft geconstateerd dat dit niet (volledig) is gebeurd. Langs de A4 bij Schiphol bijvoorbeeld staat de bestreden uiting nog steeds op het billboard.

Oxxio verzoekt de Commissie, onder verwijzing naar de artikelen 7, 8 en 13 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), de klacht gegrond te verklaren.

Commissie: 1. De Commissie stelt voorop dat voor de beoordeling van de bestreden uitingen niet relevant is of Oxxio de klacht heeft ingediend uit eigen belang en niet ter bescherming van de consument, zoals door Energiedirect is gesteld. Dat de NRC “niet in het leven is geroepen om concurrenten een podium te bieden om te klagen over reclame-uitingen” is niet juist. Iedereen die meent dat een reclame-uiting niet voldoet aan de NRC kan hierover een klacht indienen, ongeacht of hij dit doet als particulier dan wel in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

2. De klacht is gericht tegen de televisiecommercial met tag-on, de radiocommercial, het billboard en de website energiedirect.nl waarin of waarop wordt meegedeeld “Scherpste tarief? Hebben we wel”. Oxxio stelt dat sprake is van misleidende reclame en ongeoorloofde vergelijkende reclame, ondanks het feit dat de uitingen in enkele gevallen zijn aangepast ten opzichte van de oorspronkelijke, ongeclausuleerde uitingen (waarvan de Commissie in haar uitspraak van 18 november 2015 (dossier 2015/01082) heeft geoordeeld dat die misleidend en daardoor in strijd met artikel 13 onder a NRC waren).

3. Energiedirect heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de mededeling “Scherpste tarief? Hebben we wel” als onderdeel en in de context van de uitgebreidere reclamecampagne ‘Hebben we wel, hebben we niet’ moet worden beoordeeld. Dit verweer treft geen doel. De commercials, het billboard en de uitingen op de website zijn zelfstandige reclame-uitingen die op zichzelf beschouwd aan de bepalingen van de NRC moeten voldoen.

4. Verder heeft Energiedirect aangevoerd dat de mededeling “Scherpste tarief? Hebben we wel” door de gemiddelde consument zal worden opgevat als een algemene kernachtige slogan waarbij sprake is van een aan reclame eigen overdrijving met een subjectief karakter, waarin Energiedirect zich aanprijst als een leverancier die relatief lage, maar niet noodzakelijk de laagste prijzen hanteert.

Ook dit verweer kan niet slagen. Met de mededeling “Tablet cadeau? (of: Eenmalig voordeel?). Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel” maakt Energiedirect een vergelijking op prijs met andere energieleveranciers. De prijs van een product is naar haar aard een objectief vast te stellen gegeven, waarbij geen plaats is voor ‘aan reclame eigen overdrijving’ of een ‘subjectief karakter’. Daarom zal de gemiddelde consument de aanduiding “scherpste tarief” als een synoniem voor laagste tarief beschouwen en de mededeling ”Scherpste tarief? Hebben we wel” opvatten als claim waarmee Energiedirect beweert in vergelijking met andere energieaanbieders het laagste tarief te hanteren.

5. Gebleken is dat de claim “scherpste tarief” in werkelijkheid alleen geldt voor het 2-jarige contract met vaste tarieven van Energiedirect, en dan nog alleen voor zover dit is vergeleken met de tarieven als vermeld op de websites van de tien grootste energieaanbieders in Nederland. Adverteerder heeft erkend dat het 2 jaar vast product van de kleinere leverancier Anode (iets) goedkoper is dan dit product van Energiedirect. Dat Energiedirect niet in alle gevallen de aanbieder met de laagste tarieven is, en dat haar 2 jaar vast product alleen in vergelijking met de tien grootste aanbieders het “scherpste tarief” heeft, moet duidelijk uit de uitingen blijken om te voorkomen dat de consument op het verkeerde been wordt gezet en een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet zou nemen. De gemiddelde consument zal er immers niet zonder meer op bedacht zijn dat het aanbod “scherpste tarief” niet absoluut van aard is. Met betrekking tot de verschillende uitingen overweegt de Commissie als volgt.

6. Op de openingspagina van de website (uiting A) staat in grote en de aandacht trekkende letters: “Tablet cadeau? Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel”. Hieronder staat in veel kleinere letters: “Kies met  2 jaar vast nu voor het scherpste tarief en bespaar tot € 161,- i”. Door tekst en lay-out maakt deze uiting naar het oordeel van de Commissie onvoldoende duidelijk dat het algemene aanbod “scherpste tarief” beperkt is tot het 2 jaar vast product. De tekst “Kies met  2 jaar vast nu voor het scherpste tarief en bespaar tot € 161,-”, die veel minder opvallend is dan de algemene claim, kan immers ook als voorbeeld van één van de door Energiedirect aangeboden ‘scherpste tarieven’ worden opgevat, waarbij het informatie-icoontje betrekking lijkt te hebben op het specifieke prijsvoorbeeld waarmee tot € 161,- bespaard kan worden. Pas door dit icoontje aan te klikken blijkt dat informatie wordt verstrekt die niet alleen op dit prijsvoorbeeld, maar op de algemene claim “scherpste tarief” betrekking heeft.

Naar het oordeel van de Commissie gaat deze uiting gepaard met onduidelijke informatie over het bij Energiedirect te behalen prijsvoordeel als bedoeld in artikel 8.2 onder d NRC en is sprake van het op onduidelijke wijze verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is deze uiting misleidend.

7. In de beschrijvende tekst bij het op de website geplaatste filmpje (uiting B) wordt zonder voorbehoud gesteld: “Tablet cadeau? Hebben we niet. Het scherpste tarief? Hebben we wel.” Enig voorbehoud ontbreekt ook in de in de klacht genoemde billboardreclame met de tekst “Eenmalig voordeel? Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel” (uiting E).

In de radiocommercial (uiting D) wordt niet vermeld dat de aanbieding “scherpste tarief” geldt voor adverteerders 2-jaar vast product. Volstaan wordt met de enkele vermelding “Ga voor de voorwaarden direct naar energiedirect.nl”.

Voor deze uitingen geldt dat niet duidelijk wordt gemaakt dat het “scherpste tarief” slechts geldt voor het 2-jaar vast product van Energiedirect, waardoor bij de gemiddelde consument de indruk kan ontstaan dat Energiedirect in alle gevallen de aanbieder met de laagste tarieven is. De enkele verwijzing in de radiocommercial naar de voorwaarden op de website is onvoldoende om de belangrijke beperking van het aanbod duidelijk te maken, nog daargelaten dat de website, zoals hiervoor is overwogen, op dit punt ook onvoldoende duidelijkheid verschaft.

Gelet op het voorgaande gaan de genoemde uitingen gepaard met onduidelijke informatie over het bij Energiedirect te behalen prijsvoordeel als bedoeld in artikel 8.2 onder d NRC en is sprake van het ontbreken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC. Omdat de Commissie van oordeel is dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen misleidend.

8. Dat het “scherpste tarief” geldt voor het 2 jaar vast product van Energiedirect wordt vermeld in de disclaimer aan het eind van de televisiecommercial (uiting C) en aan het eind van het op de website geplaatste filmpje (uiting B). Niet wordt echter vermeld dat dit alleen geldt in vergelijking met de tien grootste energieleveranciers en dat kleinere – en wellicht goedkopere – aanbieders niet in de vergelijking betrokken zijn. Dat Energiedirect haar claim “scherpste tarief” voor het 2 jaar vast product op deze wijze invult, is essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen en die daarom in de uitingen moet worden vermeld. De enkele verwijzing naar voorwaarden op de website is hiertoe onvoldoende. Door het ontbreken van deze essentiële informatie zijn de uitingen B en C misleidend als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC.

9. Oxxio heeft ook bezwaar gemaakt tegen de specifieke prijsvergelijking op de website, omdat Energiedirect daarin haar grijze product vergelijkt met het groene product van Oxxio. Zoals de Commissie in haar uitspraak van 18 november 2015 heeft overwogen, kan de vraag of sprake is van groene of grijze stroom bij de gemiddelde consument een belangrijk argument zijn voor het al dan niet afsluiten van een bepaald contract. Weliswaar blijkt uit de informatie onder het i-icoontje wel dat het product van Oxxio groen is, maar niet wordt duidelijk vermeld dat het product van Energiedirect grijs is. Door niet te vermelden dat de prijsvergelijking betrekking heeft op twee producten die op een wezenlijk punt verschillen, ontbreekt er essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om tot een geïnformeerd besluit over een transactie te komen. Dit kan ertoe leiden dat deze consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet genomen had. De uiting is daarom misleidend als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC.

10. Zoals hiervoor is overwogen, is de Commissie van oordeel dat de uitingen misleidend zijn in de zin van de artikelen 8.2 onder d en/of 8.3 onder c NRC. Hierdoor zijn de uitingen, die beschouwd moeten worden als vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC, in strijd met artikel 13 onder a NRC, waarin is bepaald dat vergelijkende reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd is op voorwaarde dat deze niet misleidend is in de zin van de NRC.

11. Voor zover Energiedirect met betrekking tot de bestreden billboardreclame met de ongeclausuleerde tekst “Eenmalig voordeel? Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel” (uiting E) heeft aangevoerd dat deze versie van de billboardreclame op 2 november 2015 verwijderd is, en dat Oxxio heeft nagelaten aan te tonen dat de billboardreclame na die datum nog wel aanwezig was omdat de bij de klacht overgelegde foto van het billboard niet gedateerd is, overweegt de Commissie het volgende. Nu Oxxio in haar klacht van 10 november 2015 heeft gespecificeerd waar (“langs de A4 bij luchthaven Schiphol”) en wanneer (“nog steeds”) zij de (oude) billboardreclame heeft aangetroffen, had het op de weg van adverteerder gelegen aan te tonen dat die billboardreclame ook daar en toen verwijderd was. Dat heeft adverteerder nagelaten. Gelet hierop kan buiten beschouwing blijven of de ter zitting door Oxxio overgelegde wel gedateerde foto van het billboard te laat is ingediend om als onderbouwing van de klacht te dienen, zoals door Energiedirect is betoogd.

12. De Commissie ziet geen aanleiding de onderhavige uitspraak als Alert onder een breed publiek te verspreiden, als door klager ter zitting verzocht.

De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 13 onder a NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, RB 2616; C568/15 (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main)
Verzoekster heeft verweerster Comtech, een electroniabedrijf, gedaagd (vordering tot staking op grond van DUI BW) omdat verweerster voor contact met haar klanten een 0180-servicenummer heeft ingesteld waarvoor klanten meer betalen dan voor contact via een vast of mobiel nummer. Dat geldt ook voor klanten die reeds een product bij verweerster hebben aangeschaft en nadere informatie over het product wensen. Het 0180-nummer kost € 0,42 per minuut via het mobiele net en € 0,14 per minuut via het vaste net. Deze kosten liggen aanmerkelijk hoger dan bellen via gewoon (geografisch) vast of mobiel nummer. De ‘winst’ gaat geheel naar de door verweerster ingeschakelde telecomaanbieder.

Betreffende bepaling in het DUI BW: “Een afspraak die een consument ertoe verplicht een vergoeding te betalen wanneer hij de handelaar met vragen om uitleg of opheldering over een tussen hen gesloten overeenkomst belt op een nummer dat deze handelaar daartoe ter beschikking stelt, is nietig indien de afgesproken vergoeding hoger is dan de vergoeding die verschuldigd is voor het loutere gebruik van de telecommunicatiedienst.”

Voor de verwijzende DUI rechter (Landgericht Stuttgart) hangt de vraag of hier sprake is van schending van het BW-artikel af van de uitleg van de term ‘basistarief’ van RL 2011/83. De DUI noch de Uniewetgever heeft deze term gespecificeerd. De regeling in het DUI BW is ingesteld om te voorkomen dat consumenten zouden afzien van het vragen van informatie wegens te hoge (bel)kosten. Uit de door de EURCIE uitgebrachte “Leidraad van het DG Justitie betreffende richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten” kan de verwijzende rechter ook geen eenduidig antwoord op zijn vragen halen. Hij legt dan ook de volgende vragen aan het HvJEU voor:

1. Moet artikel 21, lid 1, van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PB L 304, blz. 64) aldus worden uitgelegd dat een consument die telefonisch contact opneemt met een handelaar via een telefoonnummer dat deze laatste ter beschikking stelt opdat consumenten contact met hem zouden kunnen opnemen in verband met een reeds gesloten overeenkomst, geen hogere kosten voor deze oproep mogen worden aangerekend dan die welke hij voor een oproep naar een gewoon (geografisch) vast of mobiel nummer had moeten betalen?

2. Verzet artikel 21, lid 1, van richtlijn 2011/83/EU zich tegen een nationale bepaling volgens welke de consument, ingeval de handelaar een 0180-servicenummer ter beschikking stelt waarop consumenten contact met hem kunnen opnemen in verband met reeds gesloten overeenkomsten, de kosten moet dragen die de telecomaanbieder hem voor het gebruik van die telecommunicatiedienst in rekening brengt, ook wanneer die kosten hoger zijn dan die welke de consument had moeten betalen voor een telefonische oproep naar een gewoon (geografisch) vast of mobiel nummer?

Verzet artikel 21, lid 1, van de richtlijn zich ook tegen een dergelijke nationale bepaling indien de telecomaanbieder aan de handelaar niets doorstort van de vergoeding die de consument aan deze aanbieder betaalt voor de oproep naar het 0180-nummer?

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, RB 2615; C-565/15 (Ofenböck)
Verzoeker is pomphouder voor BP Austria. Hij is bij beschikking van 24-03-2011 schuldig bevonden aan het meer dan één keer per dag verhogen van de benzineprijs, hetgeen in strijd is met een OOS verordening. Hij dient bezwaar in, waarbij hij arrest C-540/08 aanhaalt waarin het HvJEU bepaalde dat handelspraktijken die ‘alleen’ de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren van het toepassingsgebied van de RL oneerlijke handelspraktijken zijn uitgesloten. Verweerder (Land Niederösterreich) stelt dat de OOS Vo. is ingesteld om oneerlijke handelspraktijken te verbieden. Het meerdere keren per dag aanpassen van de brandstofprijs leidt tot ondoorzichtigheid van de prijsstelling voor consumenten. Het doet niet af aan de toepasselijkheid van de RL dat de nationale maatregel ook eerlijke ondernemers beschermt tegen oneerlijke marktdeelnemers. Hij wijst met name op de collisieregel van artikel 3, lid 4 van RL 2005/29 waarbij voorrang wordt gegeven aan voorschriften voor specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken. De rechter wijst verzoekers bezwaar af. Hij oordeelt dat de OOS regeling niet in strijd met de OOS Gw of met EUrecht en dat de RL oneerlijke handelspraktijken geen rechtstreekse toepassing kan vinden. De zaak ligt nu voor in beroep bij de verwijzende rechter.

De verwijzende OOS rechter (Verwaltungsgerichtshof) gaat uit van de volledige harmonisatie van RL 2005/29 (arrest C-421/12) ondanks dat de consumentenbescherming geen algemene Uniebevoegdheid is. Volgens jurisprudentie van het HvJEU laat volledige harmonisatie geen strengere nationale regelgeving toe, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. De vraag is of het verbod om verkoopprijzen meerdere keren per dag te veranderen als een dergelijke strengere regeling moet worden opgevat. Hij legt de volgende vragen aan het HvJEU voor:

1. Verzet richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (richtlijn oneerlijke handelspraktijken; hierna: „UGP-RL”), zich tegen de toepassing van een nationale bepaling die de mogelijkheid voor pomphouders om de prijzen van brandstoffen te veranderen ratione temporis zo beperkt dat de verkoopprijs slechts één maal per dag mag worden verhoogd?

2. Wanneer vraag 1 niet zonder meer bevestigend kan worden beantwoord, maar het, volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, bij het onderzoek van de geoorloofdheid van een dergelijke beperking uit het oogpunt van de bepalingen van artikel 5 tot en met 9 van de UGP-RL, op de omstandigheden van het individuele geval aankomt:

Met welke gegevens moet rekening worden gehouden bij het, volgens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak C-540/08, vereiste individuele onderzoek van de geoorloofdheid van een dergelijke beperking uit het oogpunt van de bepalingen van artikel 5 tot en met 9 van de UGP-RL, in het geval van een regeling waarbij de mogelijkheid tot verhoging van de consumentenprijzen wordt beperkt?

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, RB 2614; C-562/15 (Carrefour Hypermarchés)
Verzoekster, een supermarktketen, heeft in december 2012 een reclamecampagne gevoerd met als belangrijkste slogan dat de laagste prijs gewaarborgd was. Zij vergeleek daarbij haar prijzen van 500 (merk)producten met die van concurrerende ketens. Daarop wordt verzoekster in gebreke gesteld door concurrent Intermarché (ITM, verweerster) die bij aangetekende brief verzoekster oproept de reclamecampagne (zowel op tv als via YouTube) te staken, stellende dat de beweerde prijsverschillen misleidend en denigrerend zijn. ITM stapt 02-10-2013 naar de rechter ter veroordeling van verzoekster tot staking van en schadevergoeding wegens misleidende vergelijkende reclame en oneerlijke handelspraktijken. De rechter wijst de vordering (gedeeltelijk) toe met name omdat verzoekster niet kan aantonen, zoals wettelijk verplicht, dat de genoemde prijsverschillen feitelijk juist waren, en dat zij bepaalde selectie van winkels heeft toegepast (niet alleen super- maar ook hypermarkten). Daarnaast is alleen op internet de informatie te vinden dat de laagste prijsgarantie niet in alle type winkels van verzoekster geldt. Verzoekster wordt veroordeeld tot een schadevergoeding aan ITM en gaat tegen die beslissing in beroep.

Bij de verwijzende FRA rechter (Hof van Beroep Parijs) ligt het verzoek van verzoekster om een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen vanwege de verschillen in uitleg van RL 2006/114. Volgens verweerster is dat niet nodig omdat het vergelijken van prijzen niet verboden is zolang aan de voorwaarden wordt voldaan. Het stellen van een vraag wordt door verweerster als ‘vertragingstactiek’ van verzoekster gezien. De appelrechter oordeelt dat het HvJEU over deze specifieke vraag (verschillen in de vergeleken winkels) zich nog niet eerder heeft uitgesproken. Mocht een dergelijke vergelijking conform de RL zijn dat zal de appelrechter moeten onderzoeken of gegevens over die verschillen met de consument moeten worden gedeeld en zo ja op welke wijze. De aan het HvJEU voorgelegde vragen luiden als volgt:

1. Moet artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame], dat bepaalt dat ‚[v]ergelijkende reclame [...] geoorloofd [is] op voorwaarde dat deze [...] niet misleidend is [...] [en] op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van [de] goederen en diensten [...] met elkaar vergelijkt’, aldus worden uitgelegd dat een vergelijking van de prijzen van door distributieondernemingen verkochte producten enkel geoorloofd is indien deze producten worden verkocht in winkels van hetzelfde type of dezelfde omvang?

2. Is de omstandigheid dat de winkels waarvan de prijzen worden vergeleken, verschillend van grootte en opmaak zijn, een essentieel gegeven in de zin van richtlijn 2005/29/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt], waarvan de consument noodzakelijkerwijs in kennis dient te worden gesteld?

3. Zo ja, in welke mate en/of via welk medium dient dit gegeven aan de consument te worden meegedeeld?

CvB 22 december 2015, RB 2612; Dossiernr: 2015/00943 - CVB (Prioderm)
Aanbeveling. Misleiding. Uiting: “Hoofdluis, je moet er niet aan denken! Maak je geen zorgen! Hoofdluis kun je goed behandelen en voorkomen met de producten van Prioderm. Verkrijgbaar bij apotheek en drogist. Prioderm. Sterker dan hoofdluis. Lees voor gebruik de bijsluiter of gebruiksaanwijzing”.

Klacht: Op basisscholen is luis na de zomervakantie een groot probleem. Gesteld wordt:  “Hoofdluis kun je goed behandelen en voorkomen”. “Behandelen” begrijpt klaagster, maar “voorkomen” is onmogelijk. Klaagster verwijst naar de site van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (RIVM). Ouders geven gul als het om hun kinderen gaat. Adverteerder springt hier handig op in tijdens het “luizen seizoen”. Klaagster vindt de uiting misleidend.

College van Beroep:

1. In de bestreden radiocommercial wordt onder meer gezegd: “Hoofdluis kun je goed behandelen en voorkomen met de producten van Prioderm”. Niet in geschil is dat met die ‘producten’ specifiek Prioderm Preventief, Prioderm Shampoo Plus en Prioderm Lotion worden bedoeld. Meda Pharma heeft haar stellingen op die producten toegespitst. In beroep gaat het niet om de vraag of deze producten enige preventieve werking hebben (‘voorkomen’ van hoofdluis). De Commissie heeft immers geoordeeld dat deze producten een zekere bescherming bieden tegen (her)besmet­ting met hoofdluis. Tegen dat oordeel is geen beroep ingesteld. Het geschil in beroep blijft om die reden beperkt tot de vraag of de uiting een juiste voorstelling geeft van de mate waarin bij het gebruik van de genoemde producten een (her)besmet­ting met hoofdluis kan worden voorkomen. In de bestreden uiting wordt gesproken over het behandelen en het voorkomen van hoofdluis, waarbij wordt gezegd dat de Prioderm producten sterker zijn dan hoofdluis. Consumenten zullen die mededelingen, in combinatie met de mededeling dat men zich geen zorgen over hoofdluis hoeft te maken, zo opvatten dat na een behandeling met elk van de onderhavige producten geen (nieuwe) besmetting met hoofdluis zal optreden, derhalve dat men na gebruik van deze producten effectief tegen (her)besmetting is beschermd. Dat in de radiocommercial ook naar de bijsluiter of gebruiksaanwijzing wordt verwezen, brengt niet mee dat de consument een andere uitleg aan de commercial zal geven.

2. Bij de beoordeling is de bijzondere aard van de aangeprezen producten van belang. Prioderm Lotion is een geneesmiddel. Prioderm Preventief en Prioderm Shampoo Plus zijn medische hulpmiddelen. Op grond hiervan zal het College de uiting mede beoordelen aan de hand van de toepasselijke bijzondere reclamecodes. Meda Pharma verwijst naar de Code voor de Publieksreclame voor Geneesmiddelen respectievelijk de Code Publieksreclame Medische (Zelfzorg) Hulpmiddelen. Beide codes zijn inmiddels in de Nederlandse Reclame Code geïmplementeerd als de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2015 respectievelijk de Code voor de reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen (CMH). Het College zal primair aan de CPG en CMH toetsen, nu deze codes deel uitmaken van de Nederlandse Reclame Code. Zij bevatten specifieke normen voor de onderhavige producten. Ten aanzien van Prioderm Lotion is in het bijzonder artikel 9 CPG 2015 van belang. Dit artikel bepaalt dat reclame voor een geneesmiddel een objectieve voorstelling van zaken dient te geven en niet mag misleiden. In de toelichting bij dit artikel staat dat reclame voor een geneesmiddel waarheidsgetrouw moet zijn en de eigenschappen ervan niet mag overdrijven. Voor Prioderm Preventief en Prioderm Shampoo Plus verwijst het College naar de met artikel 9 CPG 2015 overeenstemmende regeling van artikel 9 CMH. Op basis van deze artikelen wordt geoordeeld als volgt.

3. Het College begrijpt dat het CBG ten aanzien van Prioderm Lotion een effectieve bescherming aanwezig acht gedurende enkele weken. Ten aanzien van Prioderm Preventief gaat de Keuringsraad KOAG/KAG blijkbaar uit van een bescherming gedurende zeven uur of langer. Ten aanzien van Prioderm Shampoo Plus is echter geen sprake van een effectieve bescherming maar van een werking die inhoudt dat het behandelde haar minder aantrekkelijk wordt voor hoofdluis (de statische aantrekking van het haar vermindert) waardoor men minder snel zal worden (her)be­smet. Een dergelijk gering te achten bescherming voldoet naar het oordeel van het College niet aan de verwachtingen van de gemiddelde consument op basis van de onderhavige radiocommercial. De commercial claimt immers dat alle drie Prioderm producten geschikt zijn om besmetting effectief te voorkomen. Maar in feite is bij Prioderm Shampoo Plus slechts sprake van een verminderde kans op (her)besmet­ting. Op grond van het voorgaande oordeelt het College dat de radiocommercial ten onrechte voor alle Prioderm producten die in de commercial worden aangeprezen, de indruk wekt dat deze elk afzonderlijk effectieve bescherming bieden tegen (her)besmetting door hoofdluis, nu deze mate van bescherming niet voor Prioderm Shampoo Plus geldt. In dat opzicht acht het College de uiting te absoluut. Meda Pharma had enige nuance dienen aan te brengen waaruit zou blijken dat de ‘Prioderm producten’ onderling verschillen vertonen met betrekking tot de mate waarin zij in staat zijn een (her)besmetting met hoofdluis te voorkomen. Het College onderschrijft bij gebreke van deze nuance het oordeel van de Commissie dat de uiting een te absolute voorstelling geeft van de resultaten die van het gebruik van de afzonderlijke producten kan worden verwacht.

4. Meda Pharma stelt overigens dat in de radiocommercial sprake is van lichte overdrijving en dat de uiting een beeld schetst waarin de werking ‘mooier wordt weergegeven dan deze in werkelijkheid is’. Van klaarblijkelijke, voor de consument duidelijk herkenbare overdrijving is echter geen sprake, zodat de gemiddelde consument de uiting letterlijk zal nemen en ervan zal uitgaan dat ook met Prioderm Shampoo Plus een (her)besmetting met hoofdluis effectief kan worden voorkomen. Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat de radiocommercial geen objectieve voorstelling van zaken geeft voor zover het betreft het product Prioderm Shampoo Plus. De consument kan op grond van de radiocommercial besluiten dit product te kopen in de onjuiste veronderstelling dat het effectieve bescherming biedt. Om die reden is de uiting misleidend. Dit oordeel impliceert dat de radiocommercial niet verenigbaar is met artikel 9 CMH. Dat de consument, zoals Meda Pharma stelt, via andere bronnen (website, verpakking, gebruiksaanwijzing, bijsluiter, apotheek of drogist) nader wordt geïnformeerd over de afzonderlijke Prioderm producten, kan niet tot het oordeel dat geen sprake is van strijd met artikel 9 CMH. De radiocommercial dient immers als een zelfstandige reclame-uiting te worden beschouwd die, los van aanvullende informatie in andere uitingen, aan de eisen van de Nederlandse Reclame Code, inclusief de CMH, dient te voldoen.

5. Het College overweegt, in verband met artikel 3 CMH, dat met het oordeel dat de radiocommercial in strijd is met artikel 9 CMH nu deze mede is bedoeld ter aanprijzing van Prioderm Shampoo Plus, wordt afgeweken van de toelating door de Keuringsraad KOAG/ KAG. Deze instantie heeft de uiting immers van een toelatingsnummer voorzien welk geacht moet worden voor elk afzonderlijk product te zijn bedoeld waarop de radiocommercial betrekking heeft. Het feit dat de Keuringsraad de onderhavige reclame-uiting preventief heeft goedgekeurd, sluit niet uit dat naar aanleiding van een specifieke klacht en op basis van de toetsing na hoor en wederhoor anders wordt beslist over de vraag of de uiting aan de CMH voldoet, mede op basis van de informatie die in beroep beschikbaar is. De toelating door de Keuringsraad staat in dit specifieke geval niet in de weg aan het oordeel dat de bestreden uiting in strijd is met artikel 9 CMH in verbinding met artikel 7 NRC nu daarin mede Prioderm Shampoo Plus wordt aangeprezen. Derhalve wordt beslist als volgt, waarbij, in aanvulling op de beslissing van de Commissie, tevens naar artikel 9 CMH zal worden verwezen.

Het College bevestigt de bestreden beslissing van de Commissie met dien verstande dat het de bestreden reclame-uiting in strijd acht met artikel 9 CMH in verbinding met artikel 7 NRC.

RCC 7 december 2015, RB 2607; Dossiernr: 2015/01056 (Been-kliniek.nl)
Aanbeveling. Misleidende reclame. Gezondheid. Uiting: Het betreft:
1. Een uiting op www.been-kliniek.nl met de aanhef “Etalagebenen beter te behandelen bij Been-Kliniek”.
2. Een uiting op www.been-kliniek.nl met de aanhef “Spataderen reageren heel erg goed op vacuümtherapie”.
3. Een uiting op www.been-kliniek.nl met de aanhef “Diabetesvoet verbetert snel met vacuümtherapie”.
4. Een uiting op www.rsi-kliniek.nl met de aanhef “Vacuümtherapie: een effectieve RSI behandeling tegen RSI-klachten”.

Klacht: De (medische) literatuur bevat geen patiëntenstudies over de effectiviteit van de vacuümtherapie bij de behandeling van klachten als etalagebenen, spataderen, diabetesvoet en rsi. Klager stelt: “Ook een biologisch/biofysisch mechanisme -hoe het werkt- ontbreekt.” Bij zoeken in het medische databestand PubMed aan de hand van “vacuüm” verschijnen  alleen studies over versnelde wondgenezing. Volgens een publicatie van vaatchirurgen van het AMC in februari 2000 is een vacuümmachine geen hulpmiddel bij de behandeling van onvoldoende doorbloeding van het onderbeen.

Op de website vacumed.de staat een lijst met veertig artikelen die enig bewijs zouden moeten leveren. Patiëntenstudies die enig hout snijden zitten daar echter niet bij. Gevraagd naar de wetenschappelijke onderbouwing van haar claims, leverde adverteerder aan klager vijf artikelen over de vacuümtherapie. Eén artikel blijkt over wondgenezing te gaan en niet over beenklachten.

Een volgend artikel gaat over het gebruik van de vacuümkamer bij vijftig patiënten met een diabetesvoet.

Een derde artikel betreft een case-studie over de behandeling van een 89-jarige patiënt met een diabetesvoet. Een case-studie is een n=1 experiment, dat statistisch gezien geen wetenschappelijke waarde heeft.

Het vierde artikel betreft een studie van een Britse distributeur van onder meer de VacuMed (het apparaat waarmee de behandelingen plaatsvinden), waarbij tien patiënten met spataderen werden behandeld. Volgens dit stuk konden deze patiënten na de vacuümbehandeling (een kleine twintig keer in de vacuümkamer) iets verder lopen met minder pijn en zagen de spataderen er wat beter uit. De resultaten van dit weinig onafhankelijke “onderzoekje” zijn nergens gepubliceerd en zijn dus niet door een (peer-reviewed) redactie gecontroleerd op onderzoeksopzet, onafhankelijkheid en kwaliteit.

Het vijfde artikel betreft een concept versie van een artikel van artsen uit Genua. Zij behandelden patiënten met lymfoedeem eerst chirurgisch en daarna in de vacuümkamer. De chirurgische ingreep onttrok veel vocht en de vacuümbehandeling deed daar een “ietsepietsje” bovenop, zo blijkt uit het concept artikel.

Klager concludeert dat de vijf artikelen geen enkel bewijs leveren voor de bewuste claims. Ook Joep Teijink, vaatchirurg in Eindhoven en hoogleraar in Maastricht, heeft zich gestoord -zo staat in een artikel op de website van de Vereniging tegen de Kwakzalverij- “aan de pretentieuze manier van aanbeveling van deze therapievorm, zonder dat hier bewijsvoering voor te vinden is”.

Teijink is oprichter van ClaudicatioNet, het landelijke netwerk van specialisten en fysiotherapeuten dat zich sterk maakt voor looptherapie voor patiënten met claudicatio intermittens (etalagebenen). Volgens een in het verweer opgenomen citaat is Teijink na  een gesprek met de BeenKliniek “sceptisch” en “niet onder de indruk van de beschikbare literatuur”, maar is hij “bereid” om “goed geïnformeerde patiënten bij een studie te betrekken, een gerandomiseerde en geblindeerde behandeling”.

Drie ziekenhuizen in Eindhoven, Veldhoven en Geldrop gaan een pilotstudie doen Hiervoor is een onderzoekaanvraag ingediend bij de betreffende medische ethische commissie. De nu gebruikte claims hebben geen enkele klinische relevantie. De (kleine) pilot-studie heeft bovendien alleen betrekking op etalagebenen. Op de website www.claudicationet.nl staat over “vacuümtherapie”: “Op dit moment is er nog geen wetenschappelijk bewijs over het effect van deze vorm van therapie bij de indicatie claudicatio intermittens”.

Rechters hanteren evidenced based medicine (EBM) als meetmaat. Aspecten hiervan zijn statistisch relevante aantallen patiënten en onafhankelijke, deskundige observaties. In 2013 oordeelde het Gerechtshof Den Haag dat ook handelingen van alternatieve genezers getoetst moeten worden aan EBM, de standaard in de reguliere geneeskunde. Eenzelfde toetsing zou moeten plaatsvinden in geval van medische claims in advertenties en websites.

Commissie:

Met betrekking tot de verschillende uitingen overweegt de Commissie het volgende.

Ad 1. In deze uiting wordt zonder voorbehoud gesteld dat de vacuümtherapie “een effectieve behandelmethode” is voor "Etalagebenen”, een “vorm van vaataandoening in de benen”. Ook wordt gesteld: “Snel herstel: binnen 6 weken vermindering van uw pijn en het lopen zal snel beter gaan”.

Ter onderbouwing van de inhoud van de uiting heeft adverteerder gewezen op twee pilotstudies onder 10 respectievelijk 23 patiënten waarin sprake is van een verbetering in de ‘pijnvrije loopafstand’ van 100 tot 500% respectievelijk een ‘verbetering in de loopafstand’ van 73% in 3 tot 12 weken en op interne studies waaruit blijkt -zo luidt het verweer- dat 75% van de patiënten baat heeft bij de behandeling.

Deze resultaten, waaruit de Commissie begrijpt dat de behandeling niet in alle gevallen effectief is, rechtvaardigen niet bovenbedoelde mededelingen waarbij geen voorbehoud wordt gemaakt. In zoverre gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Ad 2. In deze uiting wordt zonder voorbehoud gesteld dat de vacuümtherapie “een effectieve behandelmethode” is in geval van klachten bij spataderen. Ook wordt gesteld: “Spataderen reageren heel erg goed op vacuümtherapie” en “Blijvend effect: het vaatstelsel in uw benen wordt weer vitaal”.

Ter onderbouwing van de inhoud van de uiting heeft adverteerder gewezen op een zelf samengestelde “Vragenlijst bij Spataderen/Oedeem”. Volgens deze lijst werd bij 42% van de patiënten (193 vragenlijsten) een lichte verbetering waargenomen (0 tot 2 punten), was bij 39% de totaalscore hoger dan 2 en bij 5% hoger dan 5, een en ander na 8 behandelingen in een kleine maand.

Deze resultaten, waaruit de Commissie begrijpt dat de behandeling niet in alle gevallen effectief is, rechtvaardigen niet bovenbedoelde mededelingen waarbij geen voorbehoud wordt gemaakt. In zoverre gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Ad 3. In deze uiting wordt zonder voorbehoud gesteld dat de vacuümtherapie “een echt effectieve behandelmethode” is in geval van diabetesvoeten. Ook wordt gesteld: “Blijvend effect: de achteruitgang van de circulatie wordt gestopt”.

Ter onderbouwing van de inhoud van de uiting heeft adverteerder onder meer gewezen op een vragenlijst die volgens adverteerder indicatief is voor “diabetische neuropathie” en volgens welke bij 45% van de patiënten een verbetering in de diagnostiek optreedt.

Noch deze resultaten, noch de inhoud van de bijlagen 4, 5 en/of 6 bij het verweer, waarbij de bijlagen 4 en 5 betrekking hebben op wondgenezing bij twee patiënten van respectievelijk 76 en 89 jaar, rechtvaardigen bovenbedoelde mededelingen waarbij geen voorbehoud wordt gemaakt. In zoverre gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Ad 4. In deze uiting wordt zonder voorbehoud gesteld dat de vacuümtherapie “een effectieve behandeling tegen RSI-klachten” is. Ook wordt gesteld: “Vacuümtherapie is een bewezen en effectieve behandelmethode waarmee u snel van uw RSI-klachten verholpen bent”.

Ter onderbouwing van de inhoud van de uiting heeft adverteerder gewezen op de zogenaamde QuickDASH (Disability Arm Shoulder Hand), een vragenlijst die de ernst van algemene klachten meet. Volgens adverteerder blijkt uit analyse van vragenlijsten van 116 patiënten met armklachten dat de behandeling voor 66% van hen een verbetering van 10 punten of meer en voor 55% een verbetering van meer dan 15 punten geeft, terwijl bij ongeveer 20% de behandeling geen of te weinig effect heeft.

Bij de helft van de patiënten betrof het RSI. Voor 52% van hen was er een verbetering van 15 punten, 31% had een verbetering van meer dan 25 punten.

Deze resultaten, waaruit de Commissie begrijpt dat de behandeling niet in alle gevallen effectief is, rechtvaardigen niet bovenbedoelde mededelingen waarbij geen voorbehoud wordt gemaakt. In zoverre gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De Commissie heeft nota genomen van de mededelingen van adverteerder dat:
- voorbereidingen gaande zijn voor twee wetenschappelijke studies en dat beide momenteel de procedure bij de zogenaamde Medisch Ethische Commissie doorlopen en
- adverteerder een jonge onderneming is en “de huidige website” naar verwachting binnen twee weken door een nieuwe zal worden vervangen, waarbij sprake zal zijn van “een herformulering van bepaalde beweringen”.

De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Voorz. RCC 25 november 2015, RB 2606; Dossiernr: 2015/01080 (Trouw)
Voorzittersbeslissing. Misleiding voornaamste kenmerken. Uiting: Het betreft een formulier dat klager in het kader van verkoop op straat heeft ondertekend en waarin onder meer staat dat hij een overeenkomst tot levering van Trouw sluit en adverteerder machtigt tot incasso van een bedrag, waarbij gekozen kan worden voor een looptijd van 24 maanden of 12 maanden en waarbij een bedrag van € 14,95 per maand wordt genoemd.

Klacht: Klager stelt, samengevat, dat in de bestreden uiting en in de welkomstbrief duidelijk staat dat het abonnement een looptijd heeft van 12 maanden. In de praktijk blijkt adverteerder echter een periode van 11 maanden te hanteren. Men heeft namelijk recht op levering van 4 kranten per betaalperiode, hetgeen in de praktijk neerkomt op minder dan 11 maanden. Met een ingangsdatum van 4 oktober 2015 begint adverteerder reeds op 1 september 2015 met het afschrijven van het reguliere tarief.  Dit is volgens klager niet alleen misleidend, maar ook onjuist. Het is een slimme manier om de kortingsperiode via een sluipweg te verkleinen. In zijn e-mail van 27 oktober 2015 licht klager nader toe hoe de communicatie met adverteerder is verlopen en dat adverteerder inmiddels een incassobureau heeft ingeschakeld.

Voorzitter:

1)  De voorzitter zal uitsluitend het formulier beoordelen op basis waarvan de overeenkomst tot levering van Trouw (hierna: het abonnement) is gesloten. De welkomstbrief waarnaar klager verwijst, betreft immers geen reclame-uiting maar de bevestiging van de op basis van het formulier gesloten overeenkomst. Dit formulier geldt als een uitnodiging tot aankoop in verband met een overeenkomst buiten de verkoopruimte. Klager heeft op basis daarvan op straat besloten een abonnement op Trouw te nemen, waarbij de duur van het abonnement uitsluitend in maanden is uitgedrukt en ook uitsluitend een prijs per maand wordt genoemd.

2)  De voorzitter constateert dat uit het formulier niet blijkt dat het aanbod feitelijk betrekking heeft op een termijn van 48 weken in plaats van de in het formulier genoemde 12 maanden, respectievelijk 96 weken in plaats van de in het formulier genoemde 24 maanden. Evenmin blijkt uit het formulier dat de genoemde prijs ziet op een periode van vier weken in plaats van het in de uiting genoemde bedrag per maand. Door het voorgaande heeft adverteerder onjuiste informatie verstrekt, zowel over de duur van het abonnement als over de prijs die klager daarvoor is verschuldigd. Dit leidt tot wezenlijke verschillen. De abonnementsperiode bedraagt immers slechts 48 weken in plaats van 52 weken, terwijl het bedrag dat men betaalt niet ziet op een volle maand maar op vier weken. Hierdoor voldoet de uiting niet aan de eis dat geen onduidelijke informatie mag worden verschaft over de (duur van de) levering als bedoeld onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Daarnaast is geen juiste informatie verschaft over de prijs als bedoeld onder d van hetzelfde artikel. Verder is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Dit geldt te meer nu de overeenkomst op straat is gesloten. In een dergelijk geval dient de informatie die aan de consument wordt verstrekt extra zorgvuldig te zijn, enerzijds omdat de consument niet in staat is deze informatie ter plekke op juistheid en volledigheid te controleren, anderzijds omdat sprake is van het actief benaderen van een consument met het doel deze te overreden het aanbod te aanvaarden, waardoor diens economische gedrag eerder kan worden verstoord. De uiting is misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

3)  De voorzitter neemt nota van de mededeling van adverteerder dat zij naar aanleiding van een eerdere beslissing begin 2015 haar uitingen heeft aangepast. De onderhavige klacht is gericht tegen een uiting die blijkbaar van vóór deze aanpassing dateert. Het formulier is immers getekend op 25 oktober 2014. Adverteerder stelt dat inmiddels in al haar uitingen staat dat zij met termijnen van vier weken werkt. Verder stelt adverteerder dat zij naar aanleiding van de onderhavige klacht heeft besloten de abonnementstermijn van de ‘zaterdag plus’ abonnementen te verlengen naar 13 x 4 weken. De voorzitter oordeelt dat adverteerder daarmee de oorzaak van de mogelijke verwarring heeft weggenomen. De voorzitter zal om die reden gebruik maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 lid 5 van het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep en een aanbeveling achterwege laten. Met betrekking tot hetgeen klager opmerkt over de incassomaatregelen die adverteerder ten opzichte van hem heeft genomen, merkt de voorzitter tot slot nog op dat die kwestie niet ziet op de beoordeling van een klacht over de inhoud van een reclame-uiting en dus in deze zaak verder buiten beschouwing dient te blijven.

Op grond van het voorgaande acht de voorzitter de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC.

CvB 9 december 2015, RB 2605; Dossiernr: 2015/00829 (Carglass)
Aanbeveling. Misleiding. Uiting: Het betreft een uiting in een “documentenmapje” van Carglass®. In deze uiting staat onder meer staat: “Bedankt voor uw vertrouwen in Carglass®.
Ik heb met de grootst mogelijke zorg en met veel plezier aan uw auto gewerkt. Ik hoop dat alles naar wens is verlopen. (……)”
en
“Carglass® biedt Levenslange Garantie.
Carglass® biedt levenslange garantie op het geleverde werk voor HPX3® reparatie en ruitvervanging. De opdrachtbon in dit mapje is ook uw garantiewijs. Bewaar deze documenten goed!”.

Klacht: In de uiting is sprake van “levenslange garantie”. In artikel 5 lid 2 van de algemene voorwaarden staat dat sommige van de ruitreparaties niet het beoogde resultaat opleveren en dat in een aantal gevallen bijvoorbeeld de inslag verder inscheurt. In het geval van klager gebeurde dat al na 15 dagen. Klager heeft zich beroepen op de garantie. Deze garantie blijkt te worden verrekend met de verzekeraar. Het sterretje kost klager niets (kosten reparatie zijn lager dan een nieuwe ruit), alsnog vervangen van de ruit kost klager een eigen bijdrage van € 65,- en de rest is voor rekening van de verzekeraar. Naar de mening van klager houdt de garantie aldus niets in; als de monteur een fout maakt, is hij te allen tijden gedekt. In geval van een garantie met betrekking tot een gerepareerd product verwacht klager dat een en ander kosteloos in orde wordt gemaakt, indien de reparatie niet geslaagd blijkt te zijn.

College van Beroep:

1. In deze zaak wordt, naar niet door Carglass is betwist, het toetsingskader gevormd door artikel 12 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Dit artikel houdt in dat indien in reclame over “garantie” wordt gesproken, de omvang, de inhoud en de tijdsduur daarvan duidelijk dient te zijn, het desbetreffende medium in aanmerking genomen. Uitgaande hiervan oordeelt het College als volgt.

2. De Commissie is, in navolging van geïntimeerde, uitgegaan van de veronderstelling dat in artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden staat wat de inhoud van de ‘Levenslange Garantie is, waarbij volgens de Commissie sprake is van een beperking. Deze bepaling luidt: “In het geval de inslag, die aan de herstelvoorwaarden op de opdrachtbon beantwoordt, op enig moment tijdens of na een door Carglass B.V. uitgevoerde ruitreparatie, die door middel van een harsinjectie is uitgevoerd, vanuit de plaats van de reparatie scheurt en de opdrachtgever aan Carglass B.V. de opdracht geeft om de ruit te vervangen, dan worden na voorlegging van de factuur, m.b.t. de oorspronkelijke ruitreparatie en het garantiebewijs, de uitgevoerde ruitreparaties, tot maximaal twee ruitreparaties, in mindering gebracht op de kosten van vervanging. Deze garantie geldt enkel tegenover de initiële opdrachtgever en is niet overdraagbaar aan derden, zoals de opvolgend eigenaar van de auto”.

3. Nu in voormelde tekst uitdrukkelijk wordt gesproken over een ruitreparatie én een garantie, lijkt deze invulling te geven aan de ‘Levenslange Garantie’ die elders in de uiting wordt genoemd. Uit de door Carglass overgelegde originele uiting blijkt bovendien dat het een uitklapdocument betreft, waarbij men na het uitklappen van het document eerst de mededeling over de ‘Levenslange Garantie’ ziet en vervolgens, na het verder openklappen, de algemene voorwaarden met daarin de hierboven geciteerde tekst. Naar het oordeel van het College wordt door dit alles een verband gesuggereerd tussen de ‘Levenslange Garantie’ en artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden van Carglass. Op grond van hetgeen Carglass in beroep heeft gesteld blijkt dit verband niet te bestaan. Artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden geldt volgens Carglass namelijk niet voor het uitvoeren van een HPX3® reparatie, maar voor andere herstelwerkzaamheden, en bevat dus geen beperking van de ‘Levenslange Garantie’. De ‘Levenslange Garantie’ houdt volgens Carglass in dat de klant na een HPX3® reparatie zich tot haar kan wenden indien teveel harsresten achterblijven of de geïnjecteerde hars loslaat als gevolg van het verkeerd uitvoeren van een HPX3® reparatie. Deze garantie kent volgens Carglass geen enkele beperking.

4. Op grond van het voorgaande kan de mededeling dat sprake is van “levenslange garantie op het geleverde werk voor HPX3® reparaties” niet onjuist worden geacht. Uit hetgeen Carglass in beroep heeft aangevoerd, blijkt immers dat sprake is van een onbeperkte garantie op het netjes (zonder overtollige harsresten) en correct (zonder loslatende hars) uitvoeren van een HPX3® reparatie. Anderzijds geldt wel dat consumenten op het verkeerde been worden gezet door de schijnbare samenhang in de uiting tussen de mededeling ‘Levenslange Garantie’ enerzijds, en artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden van Carglass anderzijds. Hierdoor zal de gemiddelde consument een onjuiste invulling aan die garantie kunnen geven.

5. Daarnaast is relevant dat de garantie op het correct uitvoeren niet uitsluit dat een gerepareerde ruit door andere oorzaken dan een verkeerd uitgevoerde reparatie verder scheurt. Voor deze situatie geldt de ‘Levenslange Garantie” niet. Het had op de weg van Carglass gelegen om dit in de uiting duidelijk te maken, zodat geen verkeerde verwachtingen bij de consument worden gewekt. De gemiddelde consument zal anders kunnen menen dat de ‘Levenslange Garantie” inhoudt dat Carglass ervoor in staat dat een gerepareerde ruit ter plaatse van de reparatie niet verder zal scheuren. Een onbeperkte levenslange garantie lijkt immers elke vorm van risico op verdere beschadiging uit te sluiten.

6. De grieven treffen doel voor zover de Commissie in haar beslissing is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de ‘Levenslange Garantie” wordt beperkt door artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden van Carglass. Dit kan Carglass echter niet baten. Om de hiervoor genoemde redenen verschaft de uiting in andere opzichten niet de door artikel 12 NRC (in verbinding met artikel 7 NRC en de algemene aanbeveling sub f) vereiste duidelijkheid over de inhoud van deze garantie. Dat Carglass werkt met een protocol op grond waarvan haar medewerkers klanten mondeling op de mogelijkheid van doorscheuren na een ruitreparatie behoren te wijzen, neemt niet weg dat zij ook in de uiting de vereiste duidelijkheid over de invulling van haar ‘Levenslange Garantie’ had behoren te geven teneinde verwarring over de inhoud daarvan bij de gemiddelde consument te voorkomen, met als mogelijk gevolg dat deze consument een besluit neemt over de uitoefening van contractuele rechten dat hij anders niet zou hebben genomen. Nu de vereiste duidelijkheid ontbreekt, is de uiting in strijd met artikel 12 NRC.

Het College bevestigt de bestreden beslissing van de Commissie met wijziging van gronden.

RCC 17 november 2015, RB 2595; Dossiernr: 2014/00917 (Daniel Wellington)
Bijzondere Reclamecode. Digitale marketing. Uiting: Het betreft de volgende blogs van verweerders sub 2 tot en met 4 in verband met een horloge van Daniel Wellington. Naast een door iedere blogger geplaatste foto waarop het betreffende horloge is afgebeeld, staan respectievelijk de volgende teksten:

“Ohmyfoodnessnl
>3 mijn nieuwe rose gouden #danielwellington horloge. Deze dagen krijg je trouwens 15% korting via de website wanneer je de code ‘holidayohmy’ gebruikt. Fijn en leuk voor kerst?”

“Yellowlemontreeblog
Have to hurry a bit so I made this frozen gingerbread banana smoothie on the go. And Santa came by early this year! I’m in love with my new watch from @danielwellingtonwatches. It’s really classy. Want a Daniel Wellington for Christmas too? With the promotion code holi-daylemontree you get 15% off your order until the 15th of January.” “#frozenbanana #smoothie #bananasmoothie #watch #danielwellington #danielwelling-tonwatches”

“dailylin
Santa came early this year #danielwellington if you want your own you can use ‘holidaydaily’ to get a 15% discount”.

Klacht: Het betreft hier volgens klager reclame/marketing naar aanleiding van een door de desbetref-fende bloggers gratis verkregen horloge met een zeer lovende begeleidende tekst over het merk en/of product en een promotiecode. Bij deze uiting wordt op geen enkele wijze vermeld, zoals in de Reclamecode Social Media artikel 2 lid c en d en artikel 3 lid a en b is omschre-ven, dat het om een (in natura) gesponsord product van het betreffende merk gaat.

Commissie:

1) In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of de Commissie bevoegd is de onderhavige uitingen te beoordelen, nu verweerder Daniel Wellington dit betwist. Niet in geschil is dat Daniel Wellington Nederlandse bloggers heeft ingezet ter promotie van haar pro-duct in Nederland. Hierdoor is in Nederland door Nederlandse bloggers reclame gemaakt op Social Media. De Commissie acht zich om die reden bevoegd over de klacht met betrekking tot de onderhavige uitingen te oordelen en zal de klacht, gelet op de inhoud daarvan, toetsen aan de Reclamecode Social Media. De Commissie begrijpt de klacht aldus dat volgens klager de uitingen in strijd zijn met het bepaalde in de Reclamecode Social Media waarin is bepaald dat reclame via social media duidelijk als zodanig herkenbaar dient te zijn en uitdrukkelijk door de verspreider dient te worden vermeld indien daarvoor een vergoeding in geld of natura is ontvangen. Aan deze eisen is volgens klager bij de betrokken uitingen niet voldaan omdat niet zou blijken dat het om een gesponsord product gaat.

2) De Commissie stelt voorop dat ingevolge de systematiek van de Reclamecode Social Media de inhoud en de aard van de Relevante Relatie in ieder geval duidelijk herkenbaar is indien deze conform de suggesties bij artikel 3 van deze code is weergegeven. Nu in de uitin-gen geen aansluiting bij die suggesties is gezocht, dient te worden beoordeeld of de inhoud en aard van de Relevante Relatie duidelijk en op eenvoudig toegankelijke wijze geopenbaard wordt, bijvoorbeeld door opmaak en/of presentatie.

3) De Commissie constateert dat de uitingen enkele overeenkomstige elementen bevatten, te weten een afbeelding waarop het product nadrukkelijk is afgebeeld, een verwijzing in de tekst naar adverteerder Daniel Wellington door middel van #DanielWellington of @DanielWellington en de suggestie om het horloge nu met korting te bestellen met gebruik-making van een ‘discount’ van 15% bij vermelding van een daarvoor bedoelde code. Daar-naast hebben twee bloggers, Yellowlemontree en Dailylin, de zinsnede “Santa came by early this year” vermeld. Voor zover uit deze elementen nog onvoldoende zou blijken dat er sprake is van reclame via social media waarbij een Relevante Relatie bestaat tussen Daniel Welling-ton en verweerders sub 2 tot en met 4 (de bloggers), geldt dat dit tevens uit het volgende blijkt. De Commissie merkt op dat per blogger een kortingscode wordt genoemd die verwijst naar de naam waaronder wordt geblogd. Ohmyfoodnessnl gebruikt immers de kortingscode ‘holidayohmy’, Yellowlemontreeblog de code ‘holidaylemontree’ en dailylin de code ‘holiday-daily’. Deze op de betreffende blogger afgestemde kortingscode die bij de bestelling van het horloge bij Daniel Wellington kan worden gebruikt verwijst onmiskenbaar naar een zakelijke relatie tussen Daniel Wellington en de bloggers,.

4) Gelet op voornoemde elementen en de opmaak en presentatie van de betreffende blogs is de Commissie van oordeel dat uit de gewraakte uitingen, ondanks het ontbreken van de in de Code Social Media als suggestie voorgestelde vermeldingen, zoals #spon, in de vereiste mate blijkt dat sprake is van reclame en dat de bloggers voor het plaatsen van deze uitingen een vergoeding in geld of natura hebben ontvangen van Daniel Wellington.

De Commissie wijst de klacht af.

Op andere blogs:
Charlotte's law

RCC 20 november 2015, RB 2593; Dossiernr: 2015/01067 (TiasNimbas)
Aanbeveling. Misleidende reclame. Uiting 1: Het betreft een radiocommercial van TiasNimbas Business School waarin – voor zover van belang – wordt gezegd: “Tias dé nummer 1 business school van Nederland volgens de Financial Times en volgens Hilbrand van der Kooi” (…). Vervolgens zegt de voice-over: “Tias de beste business school”.

Uiting 2: Het betreft de tag-on van TiasNimbas Business School waarin wordt gezegd: “Ook de beste in maatwerk. Kijk op tias.nl”.

Klacht: In uiting 1 claimt adverteerder de beste master opleidingen van Nederland aan te bieden volgens de internationale rankings van ‘The Financial Times’. Deze informatie is volgens klager misleidend en onvolledig want adverteerder scoort alleen het beste op maatwerk. In uiting 2 wordt gezegd: “ook de beste in maatwerk” waarmee wordt gesuggereerd dat ze daarnaast ook nog op een andere ranking van The Financial Times op nummer 1 staan, terwijl dat niet het geval is.

Commissie: Ten aanzien van uiting 1 oordeelt de Commissie als volgt. In deze uiting wordt gezegd dat Tias dé nummer 1 business school is van Nederland volgens de Financial Times (en Hilbrand van der Kooi). Vervolgens wordt gezegd: “Tias de beste businessschool van Nederland”. Hiermee wordt de indruk gewekt dat adverteerder volgens de Financial Times in alle rankings, althans in ieder geval in de categorie ‘business school’ in Nederland het beste scoort. Uit de door adverteerder overgelegde stukken blijkt echter dat dit volgens de rankings van de Financial Times alleen geldt voor de ranking ‘Executive Education Customized’ (‘opleidingen op maat’). De Commissie is dan ook van oordeel dat adverteerder op dit punt onjuiste informatie heeft verstrekt.

Door in de tag-on te zeggen: “ook de beste in maatwerk” wordt de indruk gewekt dat (volgens de Financial Times) de TiasNimbas Business School niet alleen in maatwerk het beste is, maar ook op (alle) andere onderdelen het beste scoort van alle Nederlandse Business Schools. Zoals hiervoor onder 1 reeds is overwogen is dit niet juist.

Nu in beide radiocommercials de indruk wordt gewekt dat de TiasNimbas Business School in alle, althans meerdere rankings van de Financial Times het beste scoort, terwijl uit de overgelegde informatie blijkt dat dit slechts het geval is voor wat betreft de door adverteerder aangeboden ‘opleidingen op maat’, gaan de commercials gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de Commissie tevens van oordeel is dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Dat in beide uitingen wordt verwezen naar de website maakt het oordeel van de Commissie niet anders.

De Commissie acht beide reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.