Annotatie Jan Kabel bij Purely Creative
J.J.C. Kabel, Annotatie bij Hof van Justitie van de EU 18 oktober 2012 (Purely Creative Ltd. e.a. / Office of Fair Trading), IER 2013-3, nr. 31, p. 273-281.
Bijdrage ingezonden door Jan Kabel, IvIR / DLA Piper.
De A-G heeft niet schriftelijk geconcludeerd. Ik kan het dus kort houden. Een lange voorgeschiedenis, een heldere en keiharde uitspraak, de eerste inhoudelijke uitspraak van het Hof over een zwarte-lijstbepaling, zo paternalistisch als wat, met enkele praktische nadelen en consequenties voor de Nederlandse praktijk.
(dit artikel is sterk ingekort)
Dit is de eerste inhoudelijke uitspraak over een zwarte-lijstbepaling en als het zo doorgaat kunnen we nog wat beleven. Het lijkt er immers op dat het Hof inderdaad voor rechtszekerheid en dus voor een harde uitleg gaat van deze bepalingen. Er hangt een Litouwse zaak voor (nr. C-515/12) waarin het Hof gevraagd wordt om uitleg van – alweer voor het gemak van de lezer – ons art. 6:193g onder n BW (piramidesystemen). Het gaat daar als ik goed zie om de uitleg van het woordje ‘eerder’. Piramidesystemen zijn verboden als de vergoeding die de consument tegen betaling ontvangt ‘eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen.’
Als het om verkoop of gebruik van goederen gaat, hebben we te maken met multilevel marketing en niet met piramidesystemen. Zie voor het onderscheid MvT Wijziging Wet op de Kansspelen Kamerstukken II 25 523, nr. 3 en HR 8 februari 2005, LJN AR8424. Het woordje ‘eerder’ lijkt zich als zodanig niet goed voor een hard and fast rule te lenen. Daar moet dus een knoop worden doorgehakt en gelet op de uitspraak in Purely Creative zal dat ook wel gebeuren. De zwarte lijst staat overigens bol van bepalingen die wel nooit in praktijk zullen worden gebracht. Keirsbilck laat voor België zien dat het in ieder geval in de rechtspraak eigenlijk alleen maar gaat om praktijken die toch al verboden waren (lokkertjes, advertorials, piramedespelen), Zie B. Keirsbilck, ‘Vijf jaar toepassing van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in België’, SEW 2012/11, p. 455-456. Had het niet anders gemoeten? Het Europees Parlement heeft uitdrukkelijk het woordje ‘bedrieglijk’ toegevoegd. Heeft het daarmee niet bedoeld dat tegenover de niet bedrieglijk geïnformeerde consument niet oneerlijk wordt gehandeld? Het Hof legt hier voorts een verbodsbepaling extensief uit, maar had dat niet restrictief gemoeten, zoals het hoort bij verbodsbepalingen? Als bij aanbiedingen die als gratis worden voorgesteld wel onvermijdelijke kosten mogen worden gevraagd, waarom dan niet bij prijzen? Voor hetzelfde geld had het Hof de kostenoptie uit de zwartelijstbepaling over gratis aanbiedingen bij wijze van analogie mee kunnen nemen in zijn uitleg van de onderhavige zwarte-lijstbepaling. Nu is het zo dat ook duidelijk gecommuniceerde onvermijdelijke kosten al over de schreef gaan vanuit een tamelijk paternalistische opvatting over consumenten die bij het horen van het woordje ‘prijs’ al van de wijs raken. Maar duidelijk is het wel, dat is waar.
Milieuclaim. Ontbrekende informatie: hoeveelheid biobrandstof. Aanbeveling. Het betreft een paginagrote advertentie in Het Financieele Dagblad van 8 maart 2013 waarin onder de aanhef: “Wij vliegen op biobrandstof, u ook?” Onder meer staat: “KLM, Schiphol Group en Delta Air Lines starten een serie wekelijkse vluchten van New York naar Amsterdam op duurzame biobrandstof”.
Herkenbare vorm van overdrijving. Herkenbare vorm van overdrijving. Ontbreken essentiële informatie: bijbetaling niet vermeld. Aanbeveling. Het betreft een televisiecommercial voor de handdoekenspaaractie bij PLUS supermarkten. Te zien is hoe klanten in een PLUS supermarkt met winkelmandjes boodschappen doen terwijl zij stapels van ongeveer twintig handdoeken dragen. PLUS medewerkers zeggen ondertussen: “Bij PLUS spaart u nu voor lekkere zachte Walra handdoeken. U krijgt al een spaarzegel bij elke 5 euro aan boodschappen. En dat kan dus heel hard gaan.”
Afwijzing. Afmetingen. Klager stelt dat het laten zien van een vol Palm glas na het uitschenken van het nieuwe flesje misleidend is. Het is volgens klager onmogelijk dat een glas vol geschonken wordt met een bierflesje, omdat het nieuwe flesje ruim 15% minder inhoud heeft.
Misleiding. Onjuiste informatie. Onvoldoende wetenschappelijke onderbouwing. Aanbeveling. Het betreft de aanprijzing van de Buteyko Methode op adverteerders website www.buteyko-instituut.nl. Op de homepagina staat onder meer: “Maar als te veel ademen een gewoonte wordt, schaadt het de gezondheid. Men noemt dat Chronische hyperventilatie. Het ontregelt allerlei processen in het lichaam en veroorzaakt ziektes zoals: astma, (...), vele vage (en vaak onbegrepen) hyperventilatieklachten (en nog veel meer)” Door te klikken op de link “en nog veel meer” wordt een samenvatting getoond van “Buteyko’s lijst met meer dan 150 aandoeningen die verband houden met chronische, verborgen hyperventilatie”.
Misleiding. Onjuiste informatie. Beschikbaarheid. Aanbeveling Het betreft een televisiecommercial met betrekking tot de herdenkingsmunt “Het Vrede van Utrecht vijfje”. Daarin wordt onder meer gezegd: “Ga voor de laatste munt met Koningin Beatrix naar het postkantoor of bestel hem op herdenkingsmunt.nl”.