Media  

RCC 31 januari 2013, dossiernr. 2012/01117 (Wehkamp bestelling volgende dag bezorgen)

Klager vindt de uiting boven aan de website www.wehkamp.nl waar staat “eerst wehkamp.nl”: “Vóór 22:00 besteld, morgen in huis” misleidend. Wehkamp kan de claim niet waarmaken bij bestelling op vrijdagavond, zaterdag of zondag. Naar aanleiding van de onderhavige klacht heeft adverteerder onderzocht in hoeverre zij de claim in de praktijk kan waarmaken. Tot haar spijt heeft adverteerder moeten constateren dat producten die vóór 22.00 uur zijn besteld niet in alle gevallen de volgende dag kunnen worden geleverd.

Naar adverteerder heeft erkend, kan de claim “Vóór 22:00 besteld, morgen in huis” niet in alle gevallen worden waargemaakt, in elk geval niet indien eerst een (wettelijk verplichte) kredietwaardigheidstoets dient te worden verricht en niet indien de bestelling plaatsvindt in het weekend. De Commissie acht voornoemde claim, die niet vergezeld is van enig voorbehoud, te absoluut.

Aangezien de Commissie en het College van Beroep adverteerder naar aanleiding van een soortgelijke uiting (“Wat je vandaag bestelt, heb je morgen al in huis” in een televisiecommercial), in 2009 (dossier 2009/478) al hebben aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken, heeft de Commissie besloten de onderhavige uitspraak als Alert te laten verspreiden.

Naar adverteerder heeft erkend, kan de claim “Vóór 22:00 besteld, morgen in huis” niet in alle gevallen worden waargemaakt, in elk geval niet indien eerst een (wettelijk verplichte) kredietwaardigheidstoets dient te worden verricht en niet indien de bestelling plaatsvindt in het weekend. Naar het oordeel van de Commissie betreft het hier belangrijke beperkingen.
Gelet op het bovenstaande acht de Commissie voornoemde claim, die niet vergezeld is van enig voorbehoud, te absoluut. Naar het oordeel van de Commissie is er aldus sprake van een omissie als bedoeld in artikel 8.3 onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Aangezien de Commissie en het College van Beroep adverteerder naar aanleiding van een soortgelijke uiting (“Wat je vandaag bestelt, heb je morgen al in huis” in een televisiecommercial) in 2009 al hebben aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken, in welk geval evenmin een voorbehoud werd gemaakt wat betreft een uitzondering op de bewuste slogan, heeft de Commissie besloten de onderhavige uitspraak als Alert te laten verspreiden, waardoor de uitspraak onder de aandacht wordt gebracht van een breed publiek.

Dat adverteerder heeft meegedeeld de bestreden uiting niet meer te zullen hanteren, leidt niet tot een ander oordeel.

Op andere blogs:
Reclameadvocaat.com (Voor 22:00 bij Wehkamp besteld, morgen echt in huis?)
Twinkle (Wehkamp.nl wijst nu op avond- en zaterdagbezorging)

RCC 8 februari 2013, dossiernr. 2013/00018 (Laagste prijsgarrantie BelCompany)

Betreft de mededeling op de website www.belcompany.nl zijnde 'Wij bieden in onze winkels de laagste prijsgarantie voor alle mobiele telefoons en tablets.' Klager acht de laagste prijsgarantie een wassen neus. Het bedrag ad € 849 dat klager op 28 september 2012 voor de iPhone5 heeft betaald bij BelCompany, blijkt € 90 hoger te zijn dan de door Apple (vóór de btw-verhoging) gehanteerde adviesprijs.

Als erkent is komen vast te staan dat de bestreden uiting pas eind september 2012 van internet is verwijderd. Het feit dat de niet meer gehanteerde laagsteprijsgarantie nog via de website zichtbaar was, moet voor rekening van adverteerder komen. De Commissie acht de uiting misleidend. Ten overvloede overweegt de Commissie dat zij de bestreden uiting, indien de aangeboden garantie nog wel gold, eveneens misleidend zou achten. Er is sprake van het te laat verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.

Naar het oordeel van de Commissie betreft deze voorwaarde essentiële informatie waarover de consument tijdig moet worden geïnformeerd teneinde te voorkomen dat bij hem onjuiste verwachtingen worden gewekt en hij als gevolg daarvan een besluit over een transactie kan nemen dat hij niet zou hebben genomen indien deze essentiële informatie tijdig aan hem zou zijn verstrekt. De algemene verwijzing “Vraag de medewerkers in de winkels naar de voorwaarden” die in een van de door klager overgelegde uitingen is opgenomen, betekent niet dat de gemiddelde consument in die uiting tijdig is gewezen op het bestaan van genoemde belangrijke voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op de laagsteprijsgarantie.

Vz RCC 28 januari 2013, dossiernr. 2012-01139-(I) (downloaden op: thevoiceofholland.com)

Het betreft de mededeling “de volledige versie van alle liedjes zijn te downloaden op: thevoiceofholland.com”, die tijdens het televisieprogramma “The Voice Of Holland” in beeld verschijnt. Klager acht de uiting misleidend omdat op de banner niet wordt vermeld dat je voor het downloaden van de liedjes moet betalen. Dit blijkt pas bij het bezoeken van de website.

Het betreft volgens de voorzitter een zuiver feitelijke mededeling omtrent de beschikbaarheid van de volledige versie van de liedjes die tijdens het programma te horen zijn. De gemiddelde consument is bekend met het feit dat voor het legaal downloaden van muziek doorgaans moet worden betaald. Nu de mededeling geen suggestie bevat waaruit zou blijken dat de liedjes gratis zijn, kan de uiting niet als misleidend worden beoordeeld. De voorzitter wijst de klacht af.

De voorzitter is van oordeel dat de Commissie de klacht zal afwijzen. Hij overweegt daartoe het volgende. Het betreft een zuiver feitelijke mededeling omtrent de beschikbaarheid van de volledige versie van de liedjes die tijdens het programma te horen zijn. Naar het oordeel van de voorzitter is de gemiddelde consument bekend met het feit dat voor het legaal downloaden van muziek doorgaans moet worden betaald. Nu de mededeling geen suggestie bevat waaruit zou blijken dat de liedjes gratis zijn, kan de uiting niet als misleidend worden beoordeeld.

Vz RCC 28 januari 2013, dossiernr. 2013/00003 (Startersvoordeel)

Het betreft een advertentie op Linkedin.com waarin staat: “Wat doet ú met uw startersvoordeel? Klik hier en bereken uw startersvoordeel (tot €13.000). Belastingdienst”. Volgens klager is de tekst misleidend, het startersvoordeel blijkt pas na aangifte bij de belastingdienst als de boekhouder zijn werk heeft gedaan. De leek zou lekker gemaakt worden en adverteerder had moeten wijzen op de risico's.

Naar het oordeel van de voorzitter blijkt uit de woorden “Wat doet ú met uw startersvoordeel” en “Klik hier en bereken uw startersvoordeel” dat het enkel gaat om een uitnodiging aan startende ondernemers om gebruik te maken van een rekenhulp om het individuele startersvoordeel te berekenen. De uiting geeft geen garantie omtrent het verkrijgen of de hoogte van enig startersvoordeel, anders dan dat deze kan oplopen “tot €13.000”. De gemiddelde consument mag bekend worden geacht met het feit dat de hoogte van het daadwerkelijk te ontvangen startersvoordeel afhankelijk is van een correcte belastingaangifte, waarvoor de ondernemer zelf verantwoordelijk is. De voorzitter wijst de klacht af.

De voorzitter is van oordeel dat de Commissie de klacht zal afwijzen. Hij overweegt daartoe het volgende. Naar het oordeel van de voorzitter blijkt uit de woorden “Wat doet ú met uw startersvoordeel” en “Klik hier en bereken uw startersvoordeel” dat het enkel gaat om een uitnodiging aan startende ondernemers om gebruik te maken van een rekenhulp om het individuele startersvoordeel te berekenen. De uiting geeft geen garantie omtrent het verkrijgen of de hoogte van enig startersvoordeel, anders dan dat deze kan oplopen “tot €13.000”. De gemiddelde consument mag bovendien bekend worden geacht met het feit dat de hoogte van het daadwerkelijk te ontvangen startersvoordeel afhankelijk is van een correcte belastingaangifte, waarvoor de ondernemer zelf verantwoordelijk is. De uiting kan dan ook niet worden beschouwd als misleidend.

BGH 6 februari 2013, I ZR 62/11 (Basisinsulin mit Gewichtsvorteil) , persbericht nr. 22/2013 - uitspraak opvraagbaar

Uit 't (Duits vertaald) persbericht: Partijen zijn distributeurs van medicijnen voor de behandeling van diabetes Mellitus. Het medicijn van eiser bevat de werkzame stof Insulineglargine, het medicijn van gedaagde heeft als bestanddeel de werkzame stof Insulinedetemir. Volgens eiser heeft gedaagde in een reclame folder een reclame-uiting geplaatst waarin zij stellen dat hun geneesmiddel, met mede de werkzame stof van eiser, tot een lagere gewichtstoename kan leiden. Een deel van de klacht richt zich op de specifieke studie waarop de reclameboodschap steunt. Eiser is van mening dat de studieresultaten waarop de gedaagde zich beroept onvoldoende wetenschappelijk onderbouwd zijn.

Het Landgericht Berlijn heeft de klacht afgewezen. In hoger beroep bij het Bundesgerichtshof is de zaak deels afgewezen en voor het overige terugverwezen.

Het Bundesgerichtshof oordeelt dat de reclame in zekere mate misleidend is. De onderliggende studieresultaten zouden alleen zinvol zijn indien zij uitgevoerd zouden worden volgens de regels en principes van wetenschappelijk onderzoek en evaluatie. Op het gebied van gezondheidsgerelateerde reclame is de reclame alleen toegestaan als het voldoet aan een gedegen wetenschappelijke onderbouwing. Van misleiding is echter sprake wanneer de eiser stelt en bewijst dat nieuw wetenschappelijk bewijs beschikbaar is die de wetenschappelijk gronden welke de uiting ondersteunen tegenspreken.

Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass insoweit eine Irreführung unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen den Grundsatz der "Zitatwahrheit" in Betracht kommt. Danach sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist. Ob auch - wie im Streitfall - nachträglich anhand vorliegender Studiendaten im Rahmen einer sogenannten Subgruppenanalyse oder im Wege der Zusammenfassung mehrerer wissenschaftlichen Untersuchungen (Metaanalyse) erstellten Studien eine Werbeaussage tragen können, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei kommt es für die Frage der Irreführung neben der Einhaltung der für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln vor allem darauf an, ob der Verkehr in der Werbung hinreichend deutlich auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird. Solche aufklärenden Hinweise enthält die beanstandete Werbung nicht, obwohl die in Bezug genommene Studie Anlass dazu gegeben hat.

Dagegen ist die ohne konkreten Bezug zu der Studie aufgestellte Behauptung eines Gewichtsvorteils im Streitfall rechtlich nicht zu beanstanden, weil sich ein solcher Vorteil - genauer: eine geringere Gewichtszunahme - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Kammergerichts im Streitfall aus der arzneimittelrechtlichen Zulassung und der Fachinformation entnehmen lässt. Zwar gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung nach dem im Heilmittelwerberecht maßgebenden Strengeprinzip generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht. Grundsätzlich kann sich aber - so der Bundesgerichtshof - ein Werbender zum wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit seiner Werbebehauptung auf den Inhalt der Zulassung und der Fachinformation berufen, weil diese Unterlagen Gegenstand der Überprüfung durch die Zulassungsbehörde sind. Eine Irreführung kommt aber dann in Betracht, wenn der Kläger darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass neuere, erst nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen. Da die Klägerin nichts zu solchen Erkenntnissen vorgetragen hatte, war die Klageabweisung insofern zu Recht erfolgt.

RCC 23 januari 2013, dossiernr. 2012/01111 (korting op de Winter Efteling Douwe Egberts)

Misleiding. Kortingsactie. Voorwaarden. Beperking.

Het betreft de besteden reclame-uiting: “Nu 8 euro korting op de Winter Efteling bij drie pakken Douwe Egberts koffie”. Onderin beeld verschijnt de mededeling “3 actieverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood 500 gram filterkoffie”. De klacht richt zich op het feit dat de commercial de indruk wekt dat bij drie pakken koffie 8 euro korting wordt gegeven. De tekst onder de getoonde pakken koffie verschijnt zo kort in beeld, dat deze niet goed leesbaar is. Volgens klager is er sprake van misleiding.

Vast is komen te staan dat de aanbieding in de commercial van “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” - voor welke korting zes spaarzegels nodig zijn - alleen geldt voor de 500-gramsverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood filterkoffie, waarop twee spaarzegels zitten, en niet voor de kleinere koffieverpakkingen, die elk slechts één zegel bevatten. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de televisiecommercial onvoldoende duidelijk gemaakt dat de aanbieding alleen betrekking heeft op drie grote koffieverpakkingen. De in beeld verschenen tekst is gezien de duur zo kort dat de daaruit af te leiden beperking de gemiddelde kijker gemakkelijk kan ontgaan.

De Commissie doet een aanbeveling op grond van de aanhef en onder c van artikel 8.3 NRC en artikel 7 NRC.

Vast is komen te staan dat de aanbieding in de commercial van “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” - voor welke korting zes spaarzegels nodig zijn - alleen geldt voor de 500-gramsverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood filterkoffie, waarop twee spaarzegels zitten, en niet voor de kleinere koffieverpakkingen, die elk slechts één zegel bevatten. Naar het oordeel van de Commissie wordt in de televisiecommercial onvoldoende duidelijk gemaakt dat de aanbieding alleen betrekking heeft op drie grote koffieverpakkingen. Weliswaar wordt tijdens het uitspreken van de tekst “nu 8 euro korting op drie pakken Douwe Egberts koffie” onder in beeld de mededeling “3 actieverpakkingen Douwe Egberts Aroma Rood 500 gram filterkoffie” getoond, maar de duur dat deze tekst in beeld staat is zo kort dat de daaruit af te leiden beperking van het aanbod - mede gelet op de lengte van de mededeling - de gemiddelde kijker gemakkelijk kan ontgaan.

 Gelet op het voorgaande is sprake van het op een onduidelijke wijze verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen als bedoeld in de aanhef en onder c van artikel 8.3 NRC. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De kort in beeld verschijnende verwijzing naar de actievoorwaarden op adverteerders website neemt het misleidende karakter van de commercial niet weg.

 

RCC 23 januari 2013, dossiernr. 2012/01033 (Apotheek 't Rikkelder Refresh Teacaps)

Recidive. Aanbeveling met alert. Naar aanleiding van een eerdere klacht (RB 1469) heeft klager tegen dezelfde uiting een klacht ingediend (dossier 2012/00457). De Commissie heeft geoordeeld dat adverteerder de juistheid van de geclaimde werking van Refresh Teacaps niet aannemelijk heeft gemaakt en heeft de Commissie adverteerder aanbevolen niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Het betreft de website refresh-teacaps.nl, waar op de pagina “Natuurlijk afvallen” staat: “Hoe ondersteunt Refresh Teacaps (EGCG) bij natuurlijk afvallen?". Omdat de bestreden uiting nog steeds niet is aangepast, herhaalt klager zijn klacht dat het in de uiting geclaimde gunstige effect van (uitsluitend) EGCG (zonder cafeïne) op gewichtsverlies, vetverbranding en verhoging van het basaalmetabolisme niet kan worden onderbouwd en dat de bestreden (gezondheids)claims in de uiting met betrekking tot Refresh Teacaps onjuist en misleidend zijn.

Adverteerder heeft naar aanleiding van de onderhavige (herhaalde) klacht geen nieuwe onderbouwing van de in de uiting gedane identieke en soortgelijke claims aangevoerd. Ook nu is de mededeling van adverteerder dat “de KOAG/KAG de website heeft gecontroleerd en conform de richtlijnen heeft bevonden” niet met stukken onderbouwd en strookt deze niet met de mededeling van de Keuringsraad dat de  uiting niet aan de KAG is voorgelegd. Adverteerder is er niet in geslaagd de juistheid van de geclaimde werking van Refresh Teacaps, waaronder "verhoogt de vetverbranding”, “verhoogt het basaalmetabolisme” en “helpt bij overgewicht”, aannemelijk te maken.

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Aangezien adverteerder reeds eerder is aanbevolen om niet meer op een misleidende wijze reclame te maken en adverteerder aan deze aanbeveling blijkens de huidige reclame-uiting geen gevolg heeft gegeven, heeft de Commissie besloten deze beslissing als “Alert” te verspreiden.

CvB 12 juli 2012, Dossiernr. 2012/00073 (Berry Blaster)

Het betreft een reclame-uiting in een advertentie in de Volkskrant waarin onder de aanhef ‘SCHONE LEVER, LEKKER LEVEN!’ de “Berry Blaster" wordt aangeprezen. Klacht richt zich op het bewijs van de werkzaamheid van het product.

Er wordt verwezen naar dossier 06.0350 betreffende een eerdere klacht. In 2006 maakte klaagster bezwaar tegen reclame voor hetzelfde product. In die periode heeft de Keuringsraad KOAG/KAG een advertentie voor Berry Blaster beoordeeld en daarbij de mededeling “ondersteunt de reinigende werking van de lever” toegelaten (toelatingsnummer 1184.1007.1091). De Commissie acht de klacht van klaagsters (dossiernr. 06.0350) tegen de advertentie voor Berry Blaster gegrond.

De bestreden reclame-uitingen gaan gepaard met onjuiste informatie omtrent de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De commissie acht de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Het college van Beroep [beslissing 12 juli 2012]
Kern van de inleidende klacht is dat Berry Blaster niet de werking heeft die daaraan in de gewraakte reclame-uitingen wordt toegeschreven, voor zover het betreft het reinigen van (het lichaam door) de lever. In beroep is uitsluitend de vraag aan de orde of de Commissie terecht heeft geoordeeld dat de werking van Berry Blaster onvoldoende is onderbouwd.

Vaststaat dat Berry Blaster 100 mg choline per dagdosering bevat. Met betrekking tot choline is, voor zover relevant en voor een minimale dosering van 82,5 mg per dag, de volgende claim vermeld op de lijst met toegestane gezondheidsclaims: “Choline draagt bij tot de instandhouding van de normale leverfunctie”. Zoals hiervoor onder 4.3 vermeld acht de  KOAG/KAG als alternatieve voorbeeldbewoordingen toelaatbaar: “ondersteunt de reinigende werking door de lever” of “reinigen van het lichaam door de lever”. Het College onderschrijft het oordeel van de Keuringsraad dat deze omschrijvingen in voldoende mate onder de reikwijdte van de toegestane claimbewoordingen vallen.

Op grond van het voorgaande dient het toelaatbaar te worden geacht dat Amiset in reclame-uitingen voor Berry Blaster claimt dat dit product de reinigende werking van de lever ondersteunt dan wel in verband met dat product verwijst naar het reinigen van het lichaam. Aangenomen moet worden dat Berry Blaster deze werking heeft. Van misleiding is in dat opzicht geen sprake. Het college vernietigt de beslissing en wijst de klacht alsnog af.

CGR Codecommissie geneesmiddelen 10 januari 2013, Advies AA12.127

Geneesmiddelenreclame toegelaten: het gebruik van merken in zakelijke reclame voor dienstverlening aan apothekers is toelaatbaar volgens Codecommissie Geneesmiddelenreclame.

De voorzitter van de Codecommissie heeft advies uitgebracht op grond van artikel 59 van het Reglement van de Codecommissie. Verzoeker van het advies is een vergunninghouder in de zin van art. III.e van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en voornemens onder apothekers een video te verspreiden. De kern van de video is het tonen van het technisch proces van bereiding om te laten zien dat aan de richtlijnen van de Europese Unie inzake GMP (Good Manufactoring Practice) wordt voldaan. Met deze video wil verzoeker aantonen dat hij beschikt over een gevalideerd kwaliteitszorgsysteem.

In de beelden van het productieproces ter aanprijzing van de diensten die verzoeker aanbiedt aan apothekers komen enkele preparaten voor die onder verschillende merknamen ook worden aangeboden door andere vergunninghouders. In de video wordt enkele malen benadrukt dat de dienstverlening die wordt aangeprezen slechts geldt voor medicamenten op maat, waarvoor geen equivalent handelsproduct bestaat.

Afgezien van de genoemde preparaten wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. De video beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van de dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van de diensten van verzoeker.

De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame. De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (merknamen van) preparaten als hiervoor aangehaald, reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten, indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de genoemde preparaten, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet in strijd met de Gedragscode. De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

2.3 Afgezien van de hiervoor genoemde preparaten, waarover later meer, wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. In de video zet [X] zich niet af tegen (producten van) andere vergunninghouders. Zij beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van haar dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van haar diensten. De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met en in de geest van de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame.

De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (namen van) preparaten als hiervoor aangehaald reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Hoewel de Commissie zich had kunnen voorstellen dat die namen, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet waren getoond, kan zij daarin geen aanprijzing van een geneesmiddel zien, nu over de eigenschappen van die geneesmiddelen, in het bijzonder ook niet over het geneeskundig effect, geen informatie wordt verstrekt. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten van [X], indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de hiervoor genoemde preparaten niet in strijd met de Gedragscode.

De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

Rechtbank Den Haag 23 januari 2013, zaaknummer C/09/416090 / HA ZA 12-423 (SEB c.s. tegen Philips c.s.)

Merkenrecht: vordering afgewezen. Adwords. Reclamerecht: toegewezen met rectificatie.

Téfal is houdster van enkele Benelux merkrechten. SEB is producent en houdster van Gemeenschapswoordmerk ActiFry. SEBs ActiFry is de eerste friteuse op basis van heteluchttechniek waarbij pulserende en circulerende hete lucht in combinatie met een pendelarm ertoe leidt dat slechts een kleine hoeveelheid olie nodig is voor het frituren van – onder meer – frites. Philips c.s. produceren de Airfryer-friteuse en biedt deze sinds september 2010 aan. Zij gebruikt in haar reclame keyword advertising via Google Adwords met de woorden "Tefal ActiFry" en "ActiFry friteuse".

SEB vordert een verklaring voor recht dat de uitingen onjuist en misleidend zijn en daarmee onrechtmatig zijn, omdat wordt gesteld dat de Airfryer frites zonder olie kan bereiden, de bereidingstijd 12 minuten bedraagt en dat tweederde van de consumenten voorkeur geeft aan de knapperige frites uit de Airfryer. Tevens wordt ook merkinbreuk gevorderd in de Adwords-campagne. De Adwords-advertentiecampagne is beëindigd in juli 2011. De toelaatbaarheid van het gebruik van de tekens moet worden beoordeeld aan de hand van HvJ EU Google France; BergSpechte; Portakabin en Interflora).

Er is geen sprake van inbreuk ex 2.20 lid 1 sub a, sub b noch c BVIE. Een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is in staat te bepalen dat de advertentie(s) van Philips c.s. die verschenen bij de trefwoorden "Tefal" en "Actifry" gaan over een alternatief product van een concurrent van SEB c.s..

Misleidende reclame
De gewone consument is een man of vrouw in Nederland die een Airfryer overweegt aan te schaffen voor gebruik in een huishoudelijke omgeving, die is geïnteresseerd in gezondere voeding en gezien de prijs gaat het hier niet om een impulsartikel. In beginsel kunnen het gebruik van olie, de bereidingstijd van frites en de voorkeur van andere consumenten voor deze consument van invloed zijn op zijn economisch gedrag.

Een verklaring voor recht dat de genoemde uitingen onjuist en misleidend zijn wordt gegeven. Er wordt een terugroepactie van de producten en uitingen bevolen. Video´s, teksten en ander materiaal moet van websites worden gehaald en een rectificatie moet op de productpagina van de Philips Airfryer drie maanden duidelijk zichtbaar zijn. Op straffe van een dwangsom ad €10.000 per overtreding en voorts per dag. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.14. Nader beschouwd blijkt uit haar onderbouwing dat de door SEB c.s. gestelde communicatiefunctie hetzelfde behelst als wat door haar ter onderbouwing van de door haar gestelde investeringsfunctie naar voren is gebracht. Het in het kader van de investeringsfunctie gestelde stuit, net zoals het in het kader van de communicatiefunctie gestelde, af op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat het gestelde gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat deze functie van de merken zijn of worden aangetast. Indien door SEB c.s. met de communicatiefunctie wordt gedoeld op de reclamefunctie van haar merken, heeft te gelden dat gebruik van een Aword dat gelijk is aan een merk geen afbreuk kan doen aan de reclamefunctie van dat merk (Google, rov. 98). Voor zover SEB c.s. stelt dat de reputatie van haar merken in het geding is ten gevolge van de Adwords-campagne van Philips c.s., is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de conclusie kan dragen, dat de aan de merken gelijke tekens die Philips c.s. in haar Adwords-campagne heeft gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkelijkheid van deze merken of van de onder de merken door SEB c.s. aangeboden waren is verminderd (zie voor deze maatstaf HvJ 19 juni 2009, C-487/07, L’Oreal/Bellure).

4.15. (...) Waar hiervoor reeds is aangenomen dat het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument niet onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren waar de advertenties betrekking op hebben, afkomstig zijn van SEB c.s. of van een economisch met SEB c.s. verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde i.c. Philips c.s., kan niet zonder meer worden aangenomen dat gevaar voor verwarring bestaat.

 

4.18. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op grond van de advertentie(s) van Philips c.s. die verscheen/verschenen bij het zoeken op de trefwoorden “Tefal” en “Actifry”, in staat was te bepalen dat het ging om een alternatief product van een concurrent van SEB c.s. Voorts is van belang dat is niet komen vast te staan dat sprake is van verwatering of afbreken van de reputatie van merken van SEB c.s. noch dat de overige functies van de merken van SEB c.s. zijn aangetast. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de door Philips c.s. door middel van de desbetreffende advertenties aangeboden Airfryer een imitatie is van de ActiFry van SEB c.s. Gelet op het voorgaande, is de conclusie dat voor het gebruik van de tekens “Tefal” en “ActiFry” een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo en dat het voordeel daarmee niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik door Philips c.s. van de tekens “Tefal” en “ActiFry” als zoektermen in een Adwords-advertentiecampagne in de gegeven omstandigheden (te weten: wanneer daardoor advertenties verschijnen als hiervoor onder 2.9 aangehaald), geen merkinbreuk oplevert.

 

Ad a: Misleiding ten aanzien van het gebruik van olie
4.31. Dat bereiding van frites en snacks met een heteluchtfriteuse zoals de Airfryer leidt tot een resultaat dat (veel) minder vet bevat dan wanneer de frites en snacks worden bereid met een klassieke friteuse (waarin het voedsel wordt ondergedompeld in de olie), rechtvaardigt nog niet dat het met de Airfryer bereide resultaat wordt aangeprezen als “zonder (de) olie”. Dat geldt eens te meer daar partijen hebben aangevoerd dat voor de desbetreffende consument minder vette voeding van belang is en hij geïnteresseerd is in een alternatief dat daarvoor kan zorgen. De verwachting is gerechtvaardigd dat voor die consument een resultaat “zonder (de) olie” interessanter is dan een resultaat met minder vet (zoals de ActiFry) en dat hij derhalve zijn economische gedrag daardoor laat beïnvloeden. Deze mededelingen zijn derhalve als misleidend aan te merken. Dat ook SEB c.s. in haar aanprijzing van de ActiFry zich van misleidende mededingen zou bedienen – zoals door Philips c.s. naar voren is gebracht – doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat SEB c.s. zich ten aanzien van het “zonder (de) olie” van dezelfde mededelingen bedient of van mededelingen met eenzelfde strekking. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de consument niet wordt misleid door desbetreffende mededelingen van Philips c.s. omdat bij de aanprijzing van de ActiFry dezelfde verwachtingen zouden worden gewekt.

 

Ad b: Misleiding ten aanzien van de bereidingstijd van frites

 

4.33. Een bereidingstijd van 12 minuten wordt volgens de handleiding van de Airfryer voorgeschreven als ondergrens voor de bereiding van de minimale hoeveelheid (300 gr) bevroren frites. De voorgeschreven opwarmtijd van 3 minuten is apart vermeld en geldt in geval de Airfryer koud is wanneer met de bereiding wordt begonnen. Dat bij de aanprijzing van een product ervoor wordt gekozen aandacht te vragen voor de eigenschappen van een product waarbij de prestaties van het product onder de meest gunstige condities worden weergegeven, is als zodanig zonder meer niet misleidend. Van de consument mag verwacht worden dat hij dat onderkent in reclame-uitingen. Het niet meenemen van de opwarmtijd en de voorbereidingstijd is op zich nog geen reden deze mededeling als misleidend aan te merken. Het gaat immers duidelijk om de bereidingstijd in de Airfryer en het is niet ongebruikelijk bereidingstijd apart van eventuele opwarmtijd en tijd gemoeid met voorbereidingen te vermelden.

 

Ad c: Misleiding ten aanzien van de voorkeur van consumenten

 

 

4.36. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende mededeling zelf en de verwijzing naar een onderzoek waarop die mededeling steunt, met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het onderzoek een accurate onderbouwing biedt voor de desbetreffende mededeling. Met SEB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek onvoldoende duidelijkheid verschaft over de (bereiding van) de frites die aan de proefpersonen zijn voorgezet, zodat de vraag openblijft op grond waarvan de proefpersonen tot hun oordeel zijn gekomen. (...)