Algemene regels  

P.G.F.A. Geerts, Noot onder Vzr. Rb. Zutphen 13 oktober 2011 (Transavia/Euclaim). Eerder gepubliceerd in IER 2012/12 (p. 90-96). - persbericht 13 oktober 2011, RB 1153

Welke regels zijn van toepassing op misleidende mededelingen en wie kunnen bij overtreding van die regels daarop een beroep doen?

1. Met de uitkomst van deze procedure kan ik goed leven, met de gevolgde weg niet. Inmiddels is het drie jaar geleden dat de OHP-regels op 15 oktober 2008 in werking zijn getreden (afdeling 6.3.3A), maar het blijkt nog steeds lastig te zijn de consequenties van de invoering van die regels te overzien. De onderhavige procedure bewijst dat weer eens.

(...)16. Over de gevolgen van de invoering van de OHP-regels is het laatste woord nog lang niet gesproken. Niet alleen het antwoord op de vraag wie zich rechtstreeks op art. 6:193a-j BW kunnen beroepen zal de gemoederen nog wel even bezig blijven houden, maar bijvoorbeeld ook de vraag of het slaafs nabootsen van andermans product een handelspraktijk is in de zin van art. 193a lid 1 onder d BW (zie nr. 6). Als ik het goed zie dan zou dat best eens het geval kunnen zijn. Wellicht dat het Hof van Justitie in het Lego-arrest in r.o. 61 een vingerwijzing heeft gegeven dat de bescherming tegen slaafse nabootsing door de Richtlijn OHP inmiddels inderdaad Europees geharmoniseerd is. Ik ken in ieder geval één Europese uitspraak waarin de rechter het slaafs nabootsen van een product via de nationale OHP-regels heeft verboden.

17. Indien door de Richtlijn OHP de bescherming tegen slaafse nabootsing inderdaad Europees is geharmoniseerd, dan moeten wij ons goed realiseren dat niet meer de Hoge Raad de hoogste (uitleg)rechter is, maar het Hof van Justitie. Het slaafse nabootsingsrecht heeft dan een Europese dimensie gekregen en het zal interessant zijn om te zien welke regels het Hof van Justitie uit de door de Hoge Raad in de afgelopen zestig jaar geformuleerde slaafse nabootsingsleer ‘zal volgen’. Op 25 april 2012 zal tijdens een symposium onder meer aan deze kwestie aandacht besteed worden. Ik kijk daar met veel belangstelling naar uit.

RCC 16 februari 2012, dossiernr. 2012/00013 (LOI hoogste kwaliteit)

Uit de uitingen op de site www.LOI.nl volgt dat alle opleidingen voldoen aan de hoogste kwaliteitsnormen, dat het lesmateriaal makkelijke leesbaar en begrijpelijk is en  wordt er verzekerd dat het materiaal altijd up-to-date is. Klager heeft in de cursus Frans voor meergevorderden 100 fouten gevonden en zij bevat veel teksten die niet makkelijk leesbaar zijn. Klager voelt zich ondersteund door de vele negatieve kritieken van cursisten. Door het opschorten van de opleiding, erkent de adverteerder dat zij niet voldoet aan de normen.

RCC: Alle Bachelor-opleidingen zijn geaccrediteerd door de NVAO en het is voldoende duidelijk wat de adverteerder verstaat onder "de hoogste kwaliteitsnormen". Op grond van de ervaringen van de klager kan niet worden geconcludeerd dat het lesmateriaal in het algemeen niet 'extra duidelijk, makkelijk leesbaar en begrijpelijk' is. Dat het lesmateriaal voor de door klager aangevraagde cursus niet up-to-date is, betekent niet dat dat betrekking heeft op het gehele cursusaanbod van LOI. De klachten worden afgewezen.

Klachten:
1.    “Alle LOI-opleidingen voldoen aan de hoogste kwaliteitsnormen en staan continu onder controle van topfunctionarissen uit de praktijk. Niet voor niets is LOI Hogeschool de eerste afstandsopleider waarvan alle bacheloropleidingen zijn geaccrediteerd door de NVAO. Hét officiële kwaliteitskeurmerk van de overheid.”

2. “3. De hoogste kwaliteit
Bij de LOI staat kwaliteit voorop. Zowel waar het gaat om service, de begeleiding en inhoud van de opleidingen alsook de aansluiting van onze opleidingen op de examens en de arbeidsmarkt” (dit fragment is tevens te vinden op de website www.springest.nl/loi).
 
3. “Het lesmateriaal van de LOI is geschreven door professionele auteurs en bovendien extra duidelijk, makkelijk leesbaar en begrijpelijk. Want dankzij jarenlange ervaring in onderwijs weten we precies bij welke onderwerpen extra uitleg of praktijkvoorbeelden nét dat verschil maken” (tevens te vinden op de website www.springest.nl/loi)
 
4. “Daarnaast is al ons lesmateriaal losbladig, zodat we op elk moment aanpassingen kunnen doorvoeren. En zelfs tijdens je studie gratis updates kunnen toesturen. Bijvoorbeeld als er iets verandert in de exameneisen. Je bent er dus van verzekerd dat je lesmateriaal altijd up-to-date is en volledig aansluit op de exameneisen.”(tevens te vinden op de website www.springest.nl/loi).

RCC-uitgebreid:
Ad. 1.
In dit fragment wordt meegedeeld dat ‘alle opleidingen’ voldoen aan de hoogste kwaliteitsnormen. In de hierop volgende zin wordt meegedeeld dat ‘alle bacheloropleidingen zijn geaccrediteerd door de NVAO’, hetgeen als onweersproken is komen vast te staan. Aldus is naar het oordeel van de Commissie voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk wat adverteerder verstaat onder ‘de hoogste kwaliteitsnormen’. Dat klagers normen met betrekking tot de kwaliteit hoger liggen en dat één van de aangeboden cursussen niet aan zijn normen voldoet, leidt er niet toe dat de reclame op dit punt misleidend is.

Ad 2.
In het tweede fragment wordt de kwaliteit in algemene zin van het cursusaanbod weergegevenen wordt gesproken over de kwaliteit van onder meer de inhoud van de opleidingen en de begeleiding hierbij, hetgeen niet ontoelaatbaar is. Voor de gemiddelde consument is voldoende duidelijk dat het hier de persoonlijke mening van adverteerder betreft. Dat klager in de desbetreffende cursus verschillende fouten heeft ontdekt en dat hij ontevreden is over de begeleiding, service en inhoud van de cursus, brengt niet mee dat de kwaliteit van de opleidingen op die punten in het algemeen onvoldoende is, laat staan dat om die reden zou kunnen worden gezegd dat de uitingen misleidend zijn.

Ad 3.
Evenmin kan op grond van de ervaringen van klager worden geconcludeerd dat het lesmateriaal van de LOI in het algemeen niet ‘extra duidelijk, makkelijk leesbaar en begrijpelijk’ is.

Ad 4.
In dit fragment wordt uitgelegd op welke manier het lesmateriaal up-to-date wordt gehouden waarbij een relatie wordt gelegd met de exameneisen van dat moment. Het door klager gestelde dat het lesmateriaal van de door hem aangevraagde cursus niet geheel up-to-date is, leidt er niet toe dat de onderhavige reclame, die betrekking heeft op het gehele cursusaanbod van LOI, om die reden als misleidend moet worden beschouwd.

Dat adverteerder de desbetreffende cursus heeft opgeschort leidt niet tot een ander oordeel

E.H. Hoogenraad, D. Haije, 'Interflora: van doodsteek naar flowerpower voor vergelijkende reclame', IER februari 2012/1, p. 5 - 9.

Een kort commentaar van Ebba Hoogenraad en Daniël Haije, Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten.

Reclamerecht perspectief bij HvJ EU 22 september 2011 (Interflora/Marks&Spencer) IER 2011/71, m.nt. Gielen [red. IEF 10209]:

(...) Interflora is goed nieuws voor  vergelijkende reclame. Het arrest geeft ruim baan aan de eerlijke mededinging en het consumentenbelang. Het gevaar uit L'Oréal/Bellure (vergelijkende reclame als ongerechtvaardigd voordeel trekken) is door het HvJ uitdrukkelijk besproken, en lijkt geweken met de introductie van de alternatief-exceptie als geldige reden. De verhouding tussen de geldige reden en het ongerechtvaardigd voordeel is door het HvJ nog niet uitgesproken; de verzoening die het HvJ teweeg wil brengen zou ons inziens moeten inhouden dat de geldige reden direct met zich meebrengt dat het voordeel niet meer ongerechtvaardigd is (Mrl) en daarmee ook geen oneerlijk voordeel oplevert (VrRl). Een zuivere vergelijkende reclame vormt een geldige reden, het voordeel is niet meer ongerechtvaardigd. Interflora maakt duidelijk dat de herkomstgarantie-, reclame- en investeringsfunctie niet snel worden aangetast in geval van vergelijkende reclame. Wij zouden menen dat ook voor afbreuk aan andere merkfuncties hoge drempels moeten worden opgeworpen daar waar het vergelijkende reclame betreft die het product duidelijk als alternatief neerzet. Dat doet recht aan het uitgangspunt dat het HvJ een en andermaal heeft gegeven: vergelijkende reclame moet ruimhartig worden bejegend. Bij twijfel in het voordeel van de vergelijkende reclame uitleggen. Dit, in combinatie met het gegeven dat het begrip vergelijkende reclame heel ruim wordt uitgelegd, maakt dat het merkenrecht de vergelijkende reclame wérkelijk serieus moet nemen.

Noot bij Reclame Code Commissie (College van Beroep) 7 november 2011, nr. 2011/00727 (Prescan/Vereniging tegen de Kwakzalverij), IER februari 2012, afl. 1, p. 96 - 101.

Bijdrage ingezonden door Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak . Zie eerder RB 1196.

Reclame-uiting in de krant NRC over de Total Body Scan van Prescan misleiding. Beoordeling aard van het bewijs, geen peer-review bewijs noodzakelijk. Mededeling "Danzij total Body Scan weet ik dat ik gezond ben" te absoluut. Maatstaf voor beoordeling consument? Het NRC-publiek geen aanleiding voro uitgangspunt van méér dan gemiddelde geïnformeerde omzichtige en oplettende consument, want uiting richt zich op algemeen publiek. Uiting appelleert niet zonder te rechtvaardigen reden aan gevoelens van angst (art. 6 NRC).

Vz (toewijzing) RCC 5 december 2011, dossiernr. 2011/01067 (stoppen-met-rokenorganisatie)

Prostop hanteert een uiting die misleidend is, aldus klager. Zonder feitelijke grondslag wordt gesuggereerd dat de dreiging groot is dat stoppen met roken volgend jaar niet meer vanuit het collectieve basiszorgpakket wordt vergoed. Klager stelt dat de meeste vormen van gedragsbegeleiding ook in 2012 onderdeel van het basiszorgpakket blijven en dat uitsluitend ondersteunende medicijnen in 2012 niet langer vergoed worden. De voorzitter wijst de klacht toe op basis van 8.2 NRC, onduidelijke informatie en daardoor oneerlijk ex 7 NRC.

De uiting spreekt over, o.a. “Het lijkt erop dat de vergoeding voor hulp bij stoppen met roken met ingang van 2012 weer wordt geschrapt.” en “Op dit moment wordt begeleiding bij het stoppen met roken vergoed door iedere zorgverzekeraar, ongeacht uw maatschappij of polis. Daarom is het verstandig om op tijd een afspraak te maken en gebruik te maken van deze regeling voordat de zorgverzekeraars deze ondersteuning in 2012 niet meer dekken.”

De Voorzitter:

Aldus wordt naar het oordeel van de voorzitter in de reclame-uiting gesuggereerd dat vanuit de regering het voornemen is om met ingang van 2012 de vergoedingsregeling in verband met hulp bij stoppen met roken in zijn geheel te schrappen. Klager heeft echter gemotiveerd aangevoerd dat dit voornemen slechts geldt voor bepaalde onderdelen van de hulp bij het stoppen met roken. Adverteerder heeft klagers stelling niet, althans onvoldoende weersproken.

Gelet op het voorgaande is de in de uiting gewekte suggestie niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt en is de voorzitter van oordeel dat adverteerder onjuiste dan wel onduidelijke informatie verstrekt als bedoeld in artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit te nemen over een transactie, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 13 februari 2012, dossiernr. 2011/01181 (Skyradio; DAB logo = digitale uitzending?)

Collectief merk en reclamerecht. Ten onrechte voeren van het DAB-logo. Strijd met de waarheid. In een TV-reclame wordt met :"hippe radio's en het DAB logo ten onrechte gesuggereerd dat Sky Radio digitaal uitzendt via Digital Audio Broadcasting (hierna: DAB).

“Digital Audio Broadcasting” ziet op digitale uitzending van radioprogramma’s, als alternatief voor analoge uitzending via de ether. De adverteerder heeft meegedeeld dat op dit moment in Nederland slechts de publieke radiozenders via DAB te beluisteren zijn. Sky Radio heeft pas sinds september 2011 een vergunning heeft om via DAB uit te zenden, maar zendt niet digitaal uit. De RCC doet een aanbeveling omdat deze aanduiding in strijd met de waarheid is, zij het slechts een korte tijd in de uiting.

RCC:

Voor zover deze aanduiding betreffende digitale uitzending van radioprogramma’s -zij het kort- in de onderhavige uiting is vermeld, terwijl Sky Radio weliswaar een vergunning heeft om digitaal uit te zenden, maar dat nog niet doet, acht de Commissie de uiting in strijd met de waarheid als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Het verweer dat in de uiting ook is vermeld: “Sky Radio 101 FM” en dat uit de toevoeging “101 FM” volgt dat het gaat om een etherstation en niet om een station dat te ontvangen is via DAB, ziet eraan voorbij dat deze vermelding niet ongedaan maakt dat op een aantal displays ten onrechte “DAB” is vermeld en doet daarom aan het voorgaande niet af.   

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC [red. waarheid]. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

RCC 13 februari 2012, dossiernr. 2011/01192 (per 4 of per 250 gr).

Klacht: Het product AH Rundertartaar is geprijsd per 4 stuks, en het andere product per 250 gram/actieprijs per kilo. Klager vraagt zich af waarom de kiloprijs per 4 stuks niet is vermeld. In de Bonuskrant van week 1, 2012, werd bij AH Rundertartaar wederom geen kiloprijs vermeld. Volgens klager is dit geen vergissing, maar beleid.

RCC: Daargelaten de vraag of het feit dat in de bestreden uiting met betrekking tot het product AH Rundertartaar geen kiloprijs is vermeld, berust op een vergissing dan wel voortvloeit uit een door adverteerder gevolgd beleid, dient de vraag te worden beantwoord of er sprake is van strijd met de Nederlandse Reclame Code (NRC).
 
Naar het oordeel van de Commissie betekent het feit dat bij AH Rundertartaar, anders dan bij het product AH puur&eerlijk rundertartaar, geen kiloprijs is vermeld, niet dat de bestreden uiting in strijd is met de NRC. Uit de inhoud van de klacht blijkt bovendien niet dat het in dit verband relevante Besluit prijsaanduiding producten grondslag biedt voor een verplichting om in dit geval de kiloprijs te vermelden.

Conclusie AG HvJ EU 1 maart 2012, zaak C-112/11 (ebookers.com Deutschland)  - persbericht

Prejudiciële vragen OLG Keulen, Duitsland.

Volgens advocaat-generaal Mazák mag een reisbureau geen vliegtickets verkopen waaraan automatisch een annuleringsverzekering is gekoppeld. Dergelijke „facultatieve extra’s” mogen alleen worden aangeboden op een „opt-in”-basis

Vraag: „Ziet artikel 23, lid 1, van verordening [nr. 1008/2008], volgens hetwelk facultatieve prijstoeslagen op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces worden medegedeeld en door de passagier op een ‚opt-in’-basis moeten worden aanvaard, ook op kosten die in verband met vliegreizen voor diensten van derden (hier: de aanbieder van een annuleringsverzekering) zijn gemaakt en die de verkoper van de vliegreis in zijn totale prijs samen met de prijs van de vlucht aan de passagier aanrekent?”

Conclusie „Het begrip ‚facultatieve prijstoeslagen’ als bedoeld in artikel 23, lid 1, van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (Herziening), moet in die zin worden uitgelegd dat daaronder vallen de kosten van door derden aangeboden diensten – bijvoorbeeld de kosten van het afsluiten van een annuleringsverzekering als die welke in het hoofdgeding aan de orde is – wanneer de dienst en de daarvoor aan te rekenen prijs worden aangeboden samen met een vlucht en kunnen worden geboekt in hetzelfde proces als de vlucht en wanneer die prijs aan de klant wordt aangerekend door de maatschappij die de vlucht verkoopt samen met het passagierstarief als deel uitmakend van een totale prijs.”

Vz afwijzing RCC 8 februari 2012, dossiernr. 2012/00024 (Promovendum)

Discriminatie. Strijd met Zorgverzekeringswet. Het betreft een radiocommercial voor Promovendum waarin onder meer wordt gezegd: “Wij zijn Promovendum en bieden aan HBO’ers, academici en hoger personeel de meest voordelige en complete zorgverzekering van Nederland (…)”

Klacht: Een verzekeraar die op sociale klasse dan wel op opleidingsniveau selecteert, is niet vrij toegankelijk voor iedereen. Het voorgaande is in strijd met de wet, nu hierin is bepaald dat de zorg en derhalve de verzekering voor iedere inwoner van Nederland vrij toegankelijk te zijn. Klager wijst in dit kader op artikel 3 lid 1 van de Zorgverzekeringswet.

Voorzitter: Naar het oordeel van de voorzitter staat het adverteerder vrij om zich, zoals zij stelt, als intermediair te richten op hoger opgeleiden. Adverteerder heeft voorts aangevoerd dat haar zorgverzekering voor eenieder toegankelijk is. Aldus voldoet adverteerder aan de vereisten in het bepaalde in het door klager genoemde wetsartikel in de Zorgwet.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de voorzitter evenmin sprake van discriminatie in de zin van de Grondwet.

RCC 13 februari 2012, dossiernr. 2011/01184 (Cartracks)

In beide uitingen is te lezen: “Eenmalig € 1,50 per bericht” en “Maximaal 3 berichten. € 1,50 per bericht”. In de uiting op internet staat bovendien: “DIT IS GEEN ABONNEMENT” en “Dit is GEEN abonnementsdienst” en in de televisiereclame: “Eenmalige dienst”.

Klager meent dat met deze aanduiding de dienst eenmalig €1,50 kost, maar bij drie berichten kost deze €4,50. Verweer: als er minder informatie beschikbaar is over een auto worden minder dan 3 berichten verzonden.

Naar het oordeel van de Commissie blijkt aldus uit elk van de uitingen in haar geheel voldoende duidelijk dat de aangeboden sms-dienst inhoudt dat men maximaal 3 berichten kan ontvangen, waarbij één bericht € 1,50 kost. De klacht wordt afgewezen.