Misleidende en vergelijkende reclame  

HvJ EU 3 oktober 2013, C-59/12 (BKK Mobil Oil) - dossier - persbericht
Zie eerder: RB 1826. Prejudiciële vragen gesteld door Bundesgerichtshof.
Uitlegging van artikel 3, lid 1, juncto artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29/EG [richtlijn oneerlijke handelspraktijken]. Reclame van een wettelijk ziekenfonds die misleidende informatie verschaft over de nadelen die voor haar leden gepaard gaan met een eventuele overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds. Het betreft de begrippen handelspraktijken en handelaar. Een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering valt binnen de personele werkingssfeer  van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

[Richtlijn oneerlijke handelspraktijken] moet aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering, binnen de personele werkingssfeer ervan valt.

Beantwoording van de prejudiciële vragen
35 Deze doelstelling van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, die erin bestaat de consument ten volle te beschermen tegen dergelijke praktijken, komt voort uit de omstandigheid dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt, in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij moet worden beschouwd (zie naar analogie arrest Shearson Lehman Hutton, reeds aangehaald, punt 18).

36 Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat voor de uitlegging van deze richtlijn het begrip consument een doorslaggevende rol speelt en dat de bepalingen ervan voornamelijk zijn opgesteld met het oog op de consument als bestemmeling en slachtoffer van de oneerlijke handelspraktijken (zie in die zin arresten van 12 mei 2011, Ving Sverige, C‑122/10, Jurispr. blz. I‑3903, punten 22 en 23, en 19 september 2013, CHS Tour Services, C‑435/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43).

37 In een situatie zoals die in het hoofdgeding lopen de leden van BKK, die duidelijk moeten worden beschouwd als consumenten in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, het risico te worden misleid door de misleidende informatie die deze instelling heeft verspreid en hen belet een geïnformeerde keuze te maken (zie punt 14 van de considerans van die richtlijn), zodat zij ertoe worden gebracht een besluit te nemen dat zij zonder die informatie niet hadden genomen, zoals is bepaald in artikel 6, lid 1, van die richtlijn. In dat verband is irrelevant of het gaat om een publiekrechtelijke of particuliere instelling en welke specifieke taak zij behartigt.

38 Gelet op een en ander moet een instelling zoals BKK worden beschouwd als een „handelaar” in de zin van die richtlijn.

Prejudiciële vraag
„Moet artikel 3, lid 1, [van de richtlijn], juncto artikel 2, sub d, van [de richtlijn] aldus worden uitgelegd, dat ook van een – als handelspraktijk van een onderneming jegens consumenten te beschouwen – gedraging van een handelaar sprake kan zijn wanneer een wettelijk ziekenfonds zijn leden (misleidende) informatie verschaft over de nadelen die voor deze leden gepaard gaan met een overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds?”

Vzr. Rechtbank Amsterdam 3 september 2013, KG ZA 13/1090 (Bristol-Myers Squibb/Pfizer tegen Boehringer Ingelheim)
Uitspraak ingezonden door Martin Hemmer, AKD
Misleidende reclame, misleiding, gezondheid, geneesmiddelen.
Op het cardiovasculair congres georganiseerd door de European Society of Cardiology maakt BI reclame voor Pradaxa middels een presentatie op een beeldscherm in haar stand. Hierbij vergelijkt Bi zijn product Pradaxa met Warfarin. Volgens B-MS en Pfizer zijn deze uitingen misleidende reclame nu de uitlatingen van Bi niet gedragen worden door de Re-Ly studie. In revoncentie vordert BI dat B-MS en Pfizer elke uiting omtrent hun medicijn Eliquis te staken, die slechts geldt voor een specifieke dosering terwijl die specifieke dosering niet duidelijk wordt onderscheiden. De vordering jegens Bi is niet toewijsbaar, omdat zij de reclame-uitingen niet heeft gedaan.

B-MS en Pfîzer hebben niet bestreden dat Boehrlnger Ingelheim GmbH kan worden aangemerkt als de partij die “een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken” als bedoeld in artikel 6:194 BW. Dit betekent dat Boehringer Ingelheim GmbH in dit geding had moeten worden aangesproken op de desbetreffende reclame-uitingen. Dat BI als Nederlandse vennootschap de reclame-uitìngen moet goedkeuren en moet controleren of de uitingen voldoen aan de Nederlandse regels, zoals B-MS en Pfizer hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om BI te kunnen aanspreken.

De vordering met betrekking tot Eliquis wordt niet gehonoreerd. Ten overvloede is de inhoud van de gewraakte reclame-uiting naar voorlopig oordeel niet in strijd met artikel 6: 194 BW.

De feiten
2.3. Bi brengt het middel Pradaxa op de markt. Dit middel behoort tot de nieuwe generatie antistollingsmiddelen.
2.6. Op het onder 2.2 genoemde congres maakt BI reclame voor Pradaxa. Zij doet dit onder meer door middel van een presentatie op een beeldscherm in haar stand. Deze presentatie bevat onder meer de volgende twee ‘slides’:

MYT H
Pradaxa kas the same safety profile als warfarin

C11
Pradaxa 150 mg bid significantly reduces total bleeding vs warfarin (.. .)

2.7. Omdat volgens B-MS en Pfizer deze uitlatingen niet worden gedragen door de Re-Ly studie en er om die reden sprake is van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW is BI bij brief van 1 september 2013 gesommeerd de uitingen te staken en gestaakt te houden.

Het geschil
3.1. B-MS en Pfìzer vorderen — kort gezegd — het volgende:
(a) BI te bevelen met onmiddellijke ingang de onder 2.6 geciteerde uitingen te staken en gestaakt te houden;
(b) BI te bevelen zich te onthouden van het doen van uitingen, in welke vorm en via welk medium dan ook, waarin wordt gesteld dan wel gesuggereerd dat Pradaxa 150 mg een beter veiligheidsprofiel heeft dan warfarine, zonder dat dit op deugdelijke wijze is onderbouwd;
(c) BI te bevelen op het scherm van haar stand tijdens het onder 2.2 genoemde congres de volgende rectificatietekst op te nemen:

3.3. BI heeft tegen de vorderingen in conventie — samengevat weergegeven — het volgende verweer gevoerd. Zij kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor de bestreden reclame-uitingen nu die niet van haar maar van Boehringer Ingelheim GmbH afkomstig zijn. B-MS en Pfizer hebben dan ook de verkeerde vennootschap gedagvaard. De bestreden reclame-uiting is bovendien niet nieuw; op eerdere congressen, waaraan B-MS en Pfizer ook deelnamen, heeft BI dezelfde uitingen gedaan. B-MS en Pfizer hebben BI enkel gedagvaard om haar schade te berokkenen. Bij beantwoording van de Vraag of sprake is van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW moet tevens gekeken worden naar de rechtspraak van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame (CGR). Uit die rechtspraak blijkt dat het publiek waarop de reclame voor geneesmiddelen zich richt over het algemeen een zeer deskundig publiek is. Dit geldt ook in dit geval omdat Pradaxa een middel is dat vooral door cardiologen wordt voorgeschreven. Zij beschikken over veel deskundigheid als het gaat over bloedingen, met name gezien de recente ophef hierover. BI heeft gebruik gemaakt van de term “total bleedings”. Hiermee is bedoeld een optelsom van alle ‘major end minor bleedings’. De claim van BI ten aanzien van deze optelsom van ernstige en niet ernstige bloedingen kan zij waarmaken omdat zij op het totaal aantal bloedingen significant beter scoort. De ‘maatman’ zal dat ook zo begrijpen en hij zal om deze reden geen verkeerde keuze maken. Door alleen dit gegeven te vermelden is het niet zo dat BI belangrijke veiligheidsinformatìe weglaat.

In reconventie:
3.4. BI vordert — kort gezegd — het volgende:
(I) B-MS en Pfizer te bevelen iedere uiting, in welke vorm dan ook, waarin een claim wordt gedaan ten aanzien van Eliquis die slechts geldt voor een specifieke dosering terwijl die specifieke dosering niet duidelijk wordt onderscheiden te (doen) staken;
(2) B-MS en Pfizer te bevelen op het scherm van hun stand tijdens het onder 2.2 genoemde congres de volgende rectificatietekst op te nemen:

De beoordeling
4.1. Uitgangspunt — zowel in conventie als in reconventie — is artikel 6:194 BW. In dit artikel is -— kort gezegd — bepaald dat misleidende reclame onrechtmatig is. Op grond van artikel 6:195 BW berust de bewijslast van de juistheid van de reclame- uiting op diegene die die uiting heeft gedaan. In een kort geding kan van degene die de reclame-uiting heeft gedaan verwacht worden dat hij de juistheid daarvan aannemelijk maakt.

In conventie:
4.2. Het meest verstrekkende verweer van BI is dat B-MS en Pfizer de verkeerde partij hebben gedagvaard. BI is niet de partij die de reclame-uitingen heeft gedaan, dat is Boehringer Ingelheim GmbH, aldus BI. De voorzieningenrechter is hierover voorshands het volgende van oordeel. B-MS en Pfîzer hebben niet bestreden dat Boehringer Ingelheim GmbH kan worden aangemerkt als de partij die “een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken” als bedoeld in artikel 6:194 BW. Dit betekent dat Boehringer Ingelheím GmbH in dit geding had moeten worden aangesproken op de desbetreffende reclame-uitingen. Dat BI als Nederlandse vennootschap de reclame-uitingen moet goedkeuren en moet controleren of de uitingen voldoen aan de Nederlandse regels, zoals B-MS en Pfizer hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om BI te kunnen aanspreken.

4.3. De vordering jegens BI is daarom niet toewijsbaar. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. De inhoud van de gewraakte reclame-uiting is naar voorlopig oordeel niet in strijd met artikel 6: 194 BW. BI heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar stelling dat het totaal aantal bloedingen dat kan voorkomen bij gebruik van Pradaxa minder is dan bij gebruik van warfaxine juist is.
Degene voor wie de reclame-uiting is bedoeld, in dit geval een deskundige cardioloog of een andere oplettende beroepsbeoefenaar, zal uit deze stelling voorshands niet afleiden dat ook het aantal ernstige bloedingen bij gebruik van Pradaxa minder is dan bij gebruik van warfaxine. Hij zal — met andere woorden — niet op het verkeerde been worden gezet, alhoewel voorshands juist is dat het deze beroepsbeoefenaar bij de keuze voor een bepaald middel vooral te doen zal zijn 10m het aantal ‘major bleedings” dat kan voorkomen en niet om het totaal aantal bloedingen. In zoverre zegt de reclame-uiting ook niet zo veel. Ook indien juist is dat het begrip “total bleedings” geen “veiligheidseindpunt was in de Re-Ly-studie, kan — gezien de deskundigheid van de congresbezoekers - niet worden geoordeeld
dat de reclame-uiting misleidend is.

In reconventie:
4-5. De Voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het beroep van BI op de uitspraak van de Stichting CGR (K12.005) in dit geval niet opgaat. Eliquis wordt in beginsel verstrekt in een dosering van 5 mg en de dosering van 2,5 mg betreft een uitzondering die slechts aan 4% van de patiënten, met name kwetsbare patiënten, wordt voorgeschreven- Met betrekking tot de claims die B-MS en Pfìzer kunnen doen is niet gebleken dat de verlaging van de dosering van 5 mg naar 2,5 mg effect had op de resultaten en in zoverre is de situatie met betrekking tot Eliquis anders dan de situatie in de genoemde uitspraak van de Stichting CGR. B-MS en Pfizer hebben er ook geen belang bij in haar reclame-uitingen de dosering van Eliquis te verbloemen. Overigens hebben B-MS en Pfizer aannemelijk gemaakt dat zij de twee verschillende doseringen, weliswaar in kleine lettertjes, vermelden in hun reclame- uitingen. De conclusie luidt dan ook dat geen sprake is van misleidende reclame.

P.G.F.A. Geerts, Een heel hardnekkig misverstand en een ander voorstel om B2B-acquisitiefraude te bestrijden, IE-Forum.nl nr. IEF 13013.
Een redactionele bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
Een tijdje geleden heb ik mij voorgenomen om mij niet meer (zo) druk te maken over kwesties rondom het toepassingsgebied van art. 6:193a-j BW, art. 6:194 BW en art. 6:194a BW. Na het lezen van de MvT wetsontwerp 33 712 (Het tegengaan van acquisitiefraude jegens bedrijven) kan ik mij echter niet meer inhouden. Wat lezen wij namelijk op p. 8:

“Daarbij kan de vraag worden gesteld of het wenselijk is om een afdeling (de OHP afdeling, P.G.) die zich specifiek richt op bescherming van consumenten, ook (deels) toe te passen op ondernemers. De wetgever heeft bij de invoering van de afdeling OHP het toepassingsgebied van de afdeling misleidende en vergelijkende reclame beperkt tot B2B-relaties”.

Opnieuw wordt in een (toelichting bij een) wetsvoorstel gesuggereerd dat na invoering van de OHP-regels, art. 6:194a BW alleen ziet op vergelijkende reclame die zich op handelaren richt (B2B-vergelijkende reclame). En bij deze passage blijft het niet, want op p. 9 lezen wij nog het volgende:

“Daarom stellen de initiatiefnemers voor de afdeling inzake misleidende en vergelijkende reclame aan te passen. De bepalingen uit de afdeling OHP - in het bijzonder artikel 6:193d van het BW - dienen als inspiratie bij de voorgestelde wijziging van artikel 6:194 lid 2 van het BW. Deze oplossing heeft als voordeel dat niet getornd hoeft te worden aan de focus van de afdeling misleidende en vergelijkende reclame, namelijk B2B-relaties”.

Samen met Vollebregt heb ik geprobeerd uit te leggen dat art. 6:194a BW nog steeds van toepassing is op B2C-vergelijkende reclame. Ik ga onze argumenten voor dit standpunt hier niet opnieuw herhalen. Ik volsta met een verwijzing. Nieuwe argumenten heb ik niet.

(dit artikel is sterk ingekort, lees het gehele artikel hier)

Daarbij komt dat wij evenmin in de wet een uitdrukkelijke bepaling hoeven op te nemen die bepaalt dat bij de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie art. 6:193d lid 4 BW en art. 6:193e sub a-d BW van overeenkomstige toepassing zijn (zie het voorgestelde art. 6:194 lid 3 BW). Dat zijn zulke voor de hand liggende normen (open deuren zo men wil) die wat mij betreft al in art. 6:194 BW ingebakken zitten. De rechter kan zonder uitdrukkelijke vastlegging in art. 6:194 BW die geldende normen gewoon toepassen.

15. En als wij dan toch bezig zijn met wijzigingen aan te brengen in de afdeling misleidende en vergelijkende reclame dan zou ik ook nog in overweging willen geven om:
- in art. 6:194 BW uitdrukkelijk te bepalen dat ook vereist is dat de misleidende reclame/mededinging het economische gedrag van de ondernemer tot wie de reclame/mededeling zich richt kan beïnvloeden of aan een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen. Het gaat er in wezen om de eisen die in art. 2 sub b Richtlijn MVR worden genoemd, duidelijker in art. 6:194 BW tot uitdrukking te laten komen;
- de woorden “op de markt” in art. 6:194a lid 2 sub d BW vervangen door de woorden “onder handelaren”, en
- art. 6:195 BW (meer) in overeenstemming te brengen met de tekst van art. 6:193j BW.

Paul Geerts

RCC 25 juli 2013, dossiernr. 2013/00503 (VRC Rijopleidingen)
Vergelijkende en misleidende reclame. Transparantie. (Gedeeltelijke) aanbeveling. Het betreft de volgende onderdelen van en mededelingen op adverteerders website www.vrcrijopleidingen.nl: (...)
3) de onder het tabblad “auto” aan te klikken “Prijsvergelijking” van het door VRC berekende uurtarief met het uurtarief van enkele “bekende grote rijscholen”, waaronder Bruinsma;
4) de onder deze prijsvergelijking staande mededeling “Bruinsma Utrecht werkt met loondienst-instructeurs, waardoor er veel meer kosten zijn dan bij zelfstandige rijschoolhouders”;
5) de onder het tabblad “auto” staande mededeling “Omdat al onze instructeurs zelfstandig ondernemer zijn, is hun servicelevel van het hoogste niveau. Zo werken ze aan een optimale klanttevredenheid. Dit is iets anders dan een loondienst-instructeur die (vaak zonder optimale inzet) toch wel salaris krijgt”.

De klacht
a) De vergelijking van de door VRC en andere rijscholen gehanteerde uurtarieven bevat onjuistheden. Voor Bruinsma wordt een uurtarief van € 45,- genoemd, terwijl het werkelijke tarief vanaf € 37,- bedraagt. Wolf Rijbewijsshop hanteert een uurtarief van € 40,75 in plaats van het in de prijsvergelijking genoemde tarief van € 46,80. Een vergelijking van rijopleidingen op basis van rijlestarieven per uur is niet reëel en ongewenst. De kosten van het halen van het rijbewijs worden niet alleen bepaald door het gerekende uurtarief, maar ook door het aantal benodigde rijlessen, dat mede afhankelijk is van de kwaliteit van de lessen en de zelfwerkzaamheid van leerlingen buiten de lessen om, en door het praktijkexamengeld.
b) In de vergelijking van pakketprijzen wordt ten onrechte gesuggereerd dat pakket 1 van VRC, bestaande uit 14 rijlessen en een praktijkexamen, met € 784,- het goedkoopste is. Een startpakket bij Bruinsma, bestaande uit 15 lessen en een CBR examen, kost echter € 799,-. De suggestie dat VCR goedkoper is dan Bruinsma is misleidend en oneerlijk.
Bovendien zijn de door VRC voor de verschillende pakketten gerekende tarieven niet transparant en is het (kennelijk) voor het praktijkexamen gerekende bedrag van € 280,- niet marktconform.
c) De mededelingen over “duur personeel” en de kosten van instructeurs die in loondienst zijn bij Bruinsma zijn niet onderbouwd. VRC weet niet hoe duur Bruinsma’s personeel is. Bovendien worden de kosten van een lesuur ook bepaald door de kosten van het voertuig, welke kosten bij VRC beduidend hoger zijn dan bij Bruinsma.
d) De onder 5) weergegeven mededeling over de kwaliteit van rijinstructeurs in loondienst is evenmin onderbouwd en is bovendien denigrerend.

Het oordeel van de Commissie (sterk ingekort, lees hier het volledige oordeel)
Ad a) Prijsvergelijking - (...) misleidend en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC.
Ad b) Tarieven - (...) betekent niet dat de wijze waarop de tarieven van de pakketten is weergegeven in het algemeen onvoldoende transparant en daardoor misleidend is.
Ad c) Kosten personeel - (...) Het staat VRC vrij om mee te delen dat en waarom zij van mening is in het algemeen “lagere tarieven” te kunnen bieden.
Ad d) Kwaliteit loondienstinstructeurs - (...) sprake van strijd met artikel 13 aanhef en onder e NRC, waarin is bepaald dat vergelijkende reclame wat betreft de vergelijking geoorloofd is op voorwaarde dat deze zich niet kleinerend uitlaat over de diensten van een concurrent.

De beslissing
De Commissie acht de onder 3) en 4) beschreven uitingen in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC en de onder 5) beschreven uiting in strijd met artikel 13 aanhef en onder e NRC. Voor het overige wordt de klacht afgewezen.

RCC 15 juli 2013, dossiernr. 2013/00435 (Vergelijking Specsavers/Pearl)
Geen algemene prijsvergelijking. Afwijzing. Het betreft een televisiereclame. Daarin zegt de voice-over het hierna volgende, terwijl voortdurend -onderin beeld- is te lezen: “O.b.v onderzoek bij 45 van de 291 Pearle winkels van 2 t/m 4 april. Laagste prijs bij Pearle: € 109 (18 winkels), € 129 (1x), € 139 (18x), € 159 (3x), € 189 (3x), € 219 (1x), € 259 (1x). Zie specsavers.nl/vergelijking voor alle informatie”. Voice-over: “Bij Specsavers betaalt u voor de goedkoopste varifocale bril € 79.-. Bij Pearle rekenen ze voor de meeste van de 45 onderzochte winkels voor zo’n bril € 109,- of € 139,-. Dat is dus 37 of 75% duurder bij Pearle”. Intussen verschijnt in beeld: “Specsavers Goedkoopste varifocale bril  €79,- en PEARLE Goedkoopste varifocale bril in de meeste winkels € 109 of € 139”. Bij laatstgenoemde prijzen is vermeld: “+37%” respectievelijk “+75%”. Voorts is onder elk van beide zinsneden “Goedkoopste varifocale bril” een montuur afgebeeld, en wel twee verschillende monturen. Vervolgens zegt (kennelijk) een verkoper: “Wat een verschil. Kom naar Specsavers en vergelijk het zelf”. Ten slotte verschijnt het logo van Specsavers in beeld en de tekst: “Was nou maar naar Specsavers gegaan”.

De klacht - De reclame doet het voorkomen alsof Pearle duurder is. Uit https://www.pearle.nl/nl_NL/acties?catalogPermalink= blijkt echter dat men bij Pearle een tweede bril gratis krijgt. Er is dus geen sprake van een nette objectieve vergelijking op basis van prijs.

Het oordeel van de Commissie
De Commissie vat de klacht op in die zin dat in de uiting -ten onrechte- de indruk wordt gewekt dat Pearle in het algemeen duurder is dan Specsavers. Anders dan klager lijkt te menen, wordt in de bestreden televisiereclame geen algemene prijsvergelijking gemaakt betreffende brillen bij Specsavers en brillen bij Pearle. Uit de gesproken tekst en de beelden van de uiting blijkt voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat in de uiting specifiek de prijs van de goedkoopste varifocale bril bij Specsavers wordt vergeleken met de prijzen van de goedkoopste varifocale brillen bij 45 onderzochte winkels van Pearle, waarbij in het bijzonder de aandacht wordt gevestigd op de twee meest voorkomende prijzen voor dergelijke brillen bij Pearle. Het gaat in de vergelijking om de vraag wat de prijs is van één varifocale bril bij Specsavers en bij Pearle. Bij de beantwoording van die vraag doet niet ter zake wat voor montuur die bril heeft en dat er bij Pearle een tweede bril gratis wordt gegeven, als dat laatste al zo is, want Specsavers bestrijdt dat de tweede bril geheel gratis is. Klager heeft niet bestreden dat de goedkoopste varifocale bril bij Specsavers € 79,- kost.

De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.

RCC 8 juli 2013, dossier 2013/00392 (Stichting HoorProfs tegen Beter Horen)
Beslissing ingezonden door Ranee van der Straaten, Marree en Dijxhoorn Advocaten.
ALERT!. Het betreft een in verschillende dagbladen geplaatste advertentie: "Duidelijkheid over de vergoeding van uw hoortoestel". De klacht: De zinsnede "U komt alleen maar voor vergoeding in aanmerking als uw zorgverzekeraar een contract heeft met de aanbieder van uw hooroplossing" is niet juist. Artikel 13 van de Zorgverzekeringswet bepaalt dat de verzekerde recht heeft op een vergoeding voor de zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.

Het verweer: Ingevolge artikel 13 Zorgverzekeringswet krijgen verzekerden (toch) een deel van de kosten vergoed. Wel hebben verzekeraars recht om een korting op het te vergoeden bedrag te toe te passen en zij plegen dat in de regel ook te doen. Dit betekent dat de gewraakte zinsnede te absoluut is en daardoor een onjuist beeld zou kunnen geven, zeker als deze mededeling los gezien wordt van de daaraan voorafgaande tekst.

De Commissie: Artikel 13 lid 1 van de op 1 januari 2013 in werking getreden Zorgverzekeringswet geeft de verzekerde derhalve ook recht op vergoeding van een aanbieder waarmee zijn zorgverzekeraar geen contract heeft, zij het dat de zorgverzekeraar het recht heeft om een korting toe te passen. Blijkens het voorgaande is onjuiste informatie verstrekt als bedoeld in 8.2 aanhef en onder g NRC, de uiting is misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Voorts heeft de Commissie besloten de uitspraak onder de aandacht van een breed publiek te brengen.

Lees de beslissing dossier 2013/00392 (website RCC)

Vz RCC 17 juni 2013, dossiernr. 2013/00437 (Kruidvat luiers)
Misleidende reclame. Betreft de mededeling op het prijskaartje in een Kruidvat filiaal bij het schap met luiers van het huismerk: 'ACTIE! Kruidvat Jumbopack 13,89'. Volgens klaagster wordt gesuggereerd dat de pakken een speciale actieprijs hebben, terwijl deze prijs gelijk is aan de normale prijs.

De aanduiding 'actie' wijst op het bestaan van een prijsvoordeel voor het product. De uiting is voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van het bestaan van een specifiek prijsvoordeel. De voorzitter acht de uiting misleidend.

Het oordeel van de voorzitter
De voorzitter is van oordeel dat de klacht  de Commissie aanleiding zal geven een aanbeveling te doen, en overweegt daartoe het volgende.

De aanduiding “actie” in de uiting wijst op het bestaan van een prijsvoordeel voor het betreffende product. Niet is echter weersproken dat de weergegeven prijs van € 13,89 geen actieprijs is, maar de normale prijs betreft. Aldus is de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van het bestaan van een specifiek prijsvoordeel als bedoeld in de aanhef en onder d van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de voorzitter voorts van oordeel is dat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen,is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De voorzitter ziet in hetgeen adverteerder bij verweer heeft meegedeeld aanleiding om ten aanzien van de aanbeveling te bepalen dat deze wordt gedaan voor zover nog nodig.

Conclusie A-G HvJ EU 4 juli 2013, zaak C-59/12 (BKK Mobil Oil) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing, Bundesgerichtshof, Duitsland.
Uitlegging van artikel 3, lid 1, juncto artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29/EG („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) – Werkingssfeer – Begrippen „handelspraktijken” en „handelaar” – Reclame van een wettelijk ziekenfonds die misleidende informatie verschaft over de nadelen die voor haar leden gepaard gaan met een eventuele overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds.

Conclusie:

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2005/29/EG (...) („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), juncto artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29, moet aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals een ziekenfonds, kan worden gekwalificeerd als „handelaar” wanneer zij commerciële reclame onder consumenten verspreidt.

Gestelde vraag:

„Moet artikel 3, lid 1, [van de richtlijn], juncto artikel 2, sub d, van [de richtlijn] aldus worden uitgelegd, dat ook van een – als handelspraktijk van een onderneming jegens consumenten te beschouwen – gedraging van een handelaar sprake kan zijn wanneer een wettelijk ziekenfonds zijn leden (misleidende) informatie verschaft over de nadelen die voor deze leden gepaard gaan met een overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds?”

Vzr. Rechtbank Amsterdam 28 juni 2013, zaaknr. C/13/554102 / KG ZA 13-535 (Lely tegen Agib)
Uitspraak ingezonden door Thera Adam-van Straaten, Kneppelhout & Korthals N.V..
Misleidende en vergelijkende reclame. Merkinbreuk. Rectificatie. Lely is producent van melkrobots en materialen om de melkrobots te reinigen. Agib verkoopt ook dergelijke reinigingsmiddelen onder de merknaam Agib Rood. Sinds januari 2012 voert Lely ook een melkrobot model Lely A4 welke een ander reinigingsproces kent dan andere modellen. Vanwege klachten heeft Lely een onderzoek ingesteld naar de effecten van het gebruik van het reinigingsmiddel Agib Rood. Hieruit blijkt dat Agib Rood zwavelzuur bevat, hetgeen Lely per brief aan Agib heeft vermeld.

De bestreden reclame-uiting: 'Reiniging van melkrobots. Hiervoor hebben wij geschikte middelen die al jaren succesvol worden toegepast: (chloorvrije) reinigingsmiddelen, borstelreiniger en spenensprays. Maak eens een prijsvergelijking en laat u niet verplichten of chanteren door fabrikanten!' (klik op afbeelding). Eerst met dezelfde kleur rood als waarvoor Lely een kleurmerk heeft ingeschreven, later is dit door Agib aangepast naar donker-oranje.

De voorzieningenrechter oordeelt dat een gedeelte van de reclame-uiting onrechtmatig is en er strijd is met artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. Het etiket dient gewijzigd te worden en de rectificatie hoeft enkel op de website geplaatst te worden. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de donkeroranje kleur, nu dat moet worden beschouwd als een overeenstemmend teken in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE.

De klacht
3.2. Lely stelt dat de onder 2.5 weergegeven reclame-uiting misleidend is, omdat de afbeelding van een melkrobot eerst rood en later donkeroranje is ingekleurd, wat door de afnemers zal worden geassocieerd met de rode melkrobots van Lely. De reinigingsmiddelen van Agib zijn echter niet geschikt voor alle melkrobots van Lely, met name niet voor de Lely A4. Ook de mededeling dat Agib reinigingsmiddelen heeft die 'al jaren succesvol worden toegepast' is misleidend, omdat Agib Rood zoals gezegd schadelijk is voor de melkrobot A4 van Lely. De opmerking 'laat u niet verplichten of chanteren door fabrikanten' tast de goede naam aan van (onder andere) Lely, die als concurrent van Agib op dezelfde markt actief is. Verder is op het Veiligheidsinformatieblad van Agib Rood niet het juiste percentage zwavelzuur dat het product bevat aangegeven, en staan op het etiket van Agib Rood niet de juiste ingrediënten vermeld. Ook het Veiligheidinformatieblad en het etiket bevatten daarom misleidende mededelingen. Vanwege het gebruik van een aan het kleurmerk van Lely verwante kleur dient de reclame/uiting tevens als een niet-toegestane vorm van vergelijkende reclame en een inbreuk op het kleurmerk van Lely te worden beschouwd.

De advertentie
De voorzieningenrechter acht de reclame-uiting 'reiniging van melkrobots. Hiervoor hebben wij geschikte middelen die al jaren succesvol worden toegepast: (chloorvrije) reinigingsmiddelen, borstelreiniger en spenensprays' niet onrechtmatig. (r.o. 4.6.) De toevoeging 'laat u niet verplichten of chanteren door fabrikanten!' acht de voorzieningenrechter wel onrechtmatig. Met deze uitlating wordt gesuggereerd dat fabrikanten van melkrobots gebruik maken van oneerlijke praktijken om de verkoop van het door hen zelf op de markt gebrachte product te bevorderen. Nu de concurrenten van Agib in deze uitlating impliciet worden genoemd is er sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.

Kleurmerk
4.14. (...) In geval Agib in haar reclame-uitingen gebruik maakt van een afbeelding met een melkrobot, ongeacht van welk merk, en deze melkrobot weergeeft met de kleur waarvoor Lely haar kleurmerk heeft ingeschreven, zal er bij het relevante publiek een associatie met Lely ontstaan. (...) In dit geval levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter de afbeelding, in de context van de tekst 'laat u niet verplichten of chanteren door fabrikanten!', een gebruik op dat afbreuk doet aan de reputatie van het merk van Lely. Nu Agib geen enkele reden heeft gegeven voor het feit dat zij juist de door Lely gedeponeerde kleur heeft gebruikt, moet dit gebruik in strijd met artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE worden geacht. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de donkeroranje kleur, nu dat moet worden beschouwd als een overeenstemmend teken in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE.

Etiket en veiligheidsinformatieblad
De voorzieningenrechter wijst de vordering betreffende wijziging van het etiket toe, alsook de vordering van rectificatie betreffende de zinsnede 'laat u niet verplichten of chanteren door fabrikanten' (zie r.o. 4.16 en 4.20).

RCC 11 juni 2013, dossiernr. 2013/00349 (yoki drankenvergelijker)
Vergelijkende reclame. Kinderen. Vormgeving en aard product. Voldoende duidelijk. Afwijzing. Het betreft de “drankenvergelijker” op adverteerders website www.yoki.nl. In de uiting is een – uit de televisiereclame voor Yoki bekende – kat afgebeeld naast een rij glazen met verschillende dranken en een pak Yoki drink. Onder elke drank wordt de hoeveelheid suiker vermeld die de betreffende drank bevat. De kat bedient de hendel van een apparaat waarop, naast allerlei metertjes, de mededeling “Yoki 07,80 gr. suiker” is te zien.

De klacht - Door de afbeelding van een pak Yoki drink naast glazen met andere dranken wordt de indruk gewekt dat de onder de dranken staande grammen suiker voor een heel pak Yoki gelden en voor veel geringere hoeveelheden van de andere dranken. Onderin de uiting staat in kleine lettertjes, die slecht leesbaar zijn, dat de vergeleken cijfers per 100 ml zijn. Kinderen, op wie de site erg lijkt te zijn gericht, lezen nooit de kleine lettertjes. De aanduiding “drankenvergelijker” is misleidend omdat alleen de hoeveelheid suiker wordt vergeleken. Om een duidelijke en eerlijke vergelijking van de dranken te krijgen, zou ook het vetpercentage moeten worden vergeleken. De uiting is in strijd met artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code.

Het oordeel van de Commissie
2. Naar het oordeel van de Commissie is geen sprake van misleiding. In de uiting wordt voldoende duidelijk gemaakt dat de vergelijking betrekking heeft op het suikergehalte van de verschillende dranken en dat de weergegeven hoeveelheden zijn gebaseerd op grammen suiker per 100 ml. Het enkele gegeven dat van Yoki drink een pak is afgebeeld en van de andere dranken een glas wekt niet de indruk dat het voor Yoki drink genoemde suikergehalte van 07,80 gram niet de hoeveelheid per 100 ml betreft, zoals in de uiting uitdrukkelijk en naar het oordeel van de Commissie voldoende leesbaar wordt meegedeeld.
3. De Commissie acht de aanduiding “drankenvergelijker” evenmin misleidend. Met deze aanduiding wordt niet gesuggereerd dat de vergelijking van de verschillende dranken betrekking heeft op alle bestanddelen daarvan. Uit de uiting blijkt voldoende duidelijk dat de vergelijking alleen het suikergehalte betreft, om daardoor de aandacht te vestigen op het lage suikergehalte van Yoki drink in vergelijking tot vergelijkbare dranken. Overigens heeft klager niet aannemelijk gemaakt dat Yoki drink - dat volgens adverteerder geen vet bevat - minder goed uit de vergelijking zou komen indien deze ook betrekking heeft op het vetpercentage van de verschillende dranken.
4. Voor zover klager de uiting misleidend acht omdat deze vooral op kinderen lijkt te zijn gericht, overweegt de Commissie dat de uiting door de vormgeving alsmede de aard van het aangeprezen product moet worden beschouwd als mede op kinderen ouder dan 7 jaar te zijn gericht. Voor zover deze kinderen zich door de reclame aangesproken voelen, acht de Commissie de uiting echter ook voor hen voldoende duidelijk en niet misleidend.

De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.