Raad van State 29 juni 2011, LJN BQ9649 (Energiedirect tegen college B&W Utrecht)

Bij schrijven van 15 mei 2009 heeft het college Energiedirect medegedeeld dat het op 14 mei 2009 de door het bureau Jack Liberties namens haar aangebrachte reclame-uitingen en objecten bij wijze van bestuursdwang direct heeft verwijderd. Voorts heeft het haar daarbij medegedeeld dat het de kosten van het afvoeren en doen afvoeren en/of opslaan en doen opslaan van de reclame-uitingen en objecten op haar zal verhalen.

2.3. Energiedirect betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de situatie niet zo spoedeisend was, dat het college haar geen termijn om zienswijzen naar voren te brengen hoefde te gunnen en geen begunstigingstermijn hoefde te stellen. Zij voert daartoe aan dat het college op de hoogte was van haar identiteit, omdat op alle uitingen haar naam met vermelding van de website en het telefoonnummer stond. Indien het haar zijn voornemen kenbaar zou hebben gemaakt, zou zij direct tot verwijdering van eventueel illegaal geplaatste reclameborden zijn overgegaan. Voorts heeft het zijn oordeel dat de situatie spoedeisend was niet toereikend gemotiveerd. Een zodanig spoedeisende situatie deed zich niet voor, aldus Energiedirect.

2.3.1. Het betoog slaagt. Het college zag zich in de ochtend van 14 mei 2009 geconfronteerd met een gecoördineerde agressieve reclameactie. De rechtbank heeft echter ten onrechte overwogen dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat de vereiste spoed zich er tegen verzette het besluit tot toepassing van bestuursdwang tevoren op schrift te stellen en Energiedirect gelegenheid te bieden om de reclameborden zelf te verwijderen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat met de van de borden gemaakte foto's, noch anderszins, aannemelijk is gemaakt dat de situatie in de binnenstad van Utrecht zo gevaarzettend was, dat op alle locaties onmiddellijk optreden geboden was. Dat het college, als gesteld, frames heeft geplaatst op veilige plaatsen, betekent niet dat borden op andere plaatsen daarom steeds onveilig zijn. Dat het college bij het aanbrengen van uitingen buiten deze frames direct pleegt te handhaven, biedt evenmin een aanknopingspunt voor het aannemen van de gestelde spoed. Geconfronteerd met deze actie kon en mocht het college in een besluit tot toepassing van bestuursdwang een - uiterst korte - begunstigingstermijn stellen, waarbinnen Energiedirect de tenuitvoerlegging van het besluit had kunnen voorkomen door zelf onmiddellijk maatregelen te treffen en daartoe contact met haar te zoeken. Niet is gebleken dat het college een poging heeft ondernomen om in contact te komen met Energiedirect. De gestelde door het college bij de directeur van reclamebureau Jack Liberties ten aanzien van het ongedaan maken van de actie en het bekendmaken van de opdrachtgever ondervonden weerstand, de hoeveelheid meldingen, noch het belang gelegen in de verkeersveiligheid, vormden voldoende reden om daarvan af te zien. Het college was op de hoogte van de identiteit van Energiedirect, omdat op alle uitingen haar naam met vermelding van de website en het telefoonnummer stond.

Het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vereiste spoed zich er tegen verzette het besluit tot toepassing van bestuursdwang tevoren op schrift te stellen en Energiedirect een termijn te gunnen om de reclameborden zelf te verwijderen, brengt mee dat het college de kosten van de toepassing van die bestuursdwang niet op Energiedirect heeft mogen verhalen. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.

Antwoord Kamervragen Aanhangsel Handelingen II 2010/11,  2 915.

Het off-label voorschrijven bij de aanbieders van HCG afslankkuren is nog in onderzoek. De Inspectie blijft bij haar standpunt dat er geen enkele onderbouwing is voor het voorschrijven van HCG voor afvallen. Hierbij moet de kanttekening worden gemaakt dat art. 68 van de Geneesmiddelenwet, dat regels stelt aan off-label voorschrijven, nog niet bestuurlijk beboetbaar is. Bij de wijziging van de Geneesmiddelenwet zal dit wel mogelijk worden. De Inspectie overweegt thans de inzet van tuchtrecht.

Vraag 4 Wat is uw visie op de stelling van deze artsen dat juridisch «off-label» gebruik in dit geval is toegestaan?

Off-label gebruik is een soms onmisbare mogelijkheid voor een behandelaar bij patiëntenzorg. Volgens art. 68 van de Geneesmiddelenwet is voorschrijven buiten de geregistreerde indicatie alleen onder voorwaarden geoorloofd. Het is geoorloofd als daarover binnen de beroepsgroep protocollen en standaarden zijn ontwikkeld. Als protocollen en standaarden nog in ontwikkeling zijn, is overleg tussen de behandelend arts en apotheker noodzakelijk. In het geval van HCG als afslankmiddel is hiervan geen sprake. Aanbieders kunnen zich dus niet beroepen op deze uitzonderingen. HCG is expliciet niet geregistreerd als middel bij afslanken en met de huidige kennis is geen rechtvaardiging denkbaar voor gebruik van HCG om af te vallen. In de officiële registratieteksten voor Pregnyl wordt gebruik om af te vallen zelfs uitgesloten.

Vraag 8 Bij hoeveel artsen en instituten is, naar inzicht van de IGZ, de praktijk van het verstrekken van HCG-slankheidskuren en/of het adverteren daarmee gestopt na hun brief van 6 december 2010?

Op basis van de meldingen en eigen onderzoek had de Inspectie in december 2010 zicht op 24 aanbieders van HCG afslankkuren. In negen gevallen is de reclame na de waarschuwing verwijderd of is de website uit de lucht gehaald. In twee gevallen bleek na onderzoek dat geen HCG als afslankkuur wordt aangeboden, maar een voedingssupplement waaraan dezelfde eigenschappen worden toegeschreven. Dit product bevat geen HCG hormoon. Bij zes aanbieders is overtreding vastgesteld, waarvoor de inspectie nu bestuurlijke boetes voorbereidt. De overige zeven zijn nog in onderzoek.

Vraag 9 Kunt u opheldering verschaffen over de omstandigheden die ertoe geleid hebben dat deze personen en instituten nog steeds HCG-kuren openlijk op internet aanbieden, niet tegenstaande het feit dat IGZ over genoemde machtsmiddelen beschikt?

Met het oog op de zorgvuldigheid duurt het enige tijd voordat een boete ook daadwerkelijk wordt opgelegd. Bij recidive kan de Inspectie een tweede hogere boete opleggen.

Vraag 10 Deelt u de mening dat het ongewenst is dat ten eerste overheidsinstanties strenge maatregelen aankondigen en die vervolgens niet uitvoeren en dat ten tweede dat burgers zo openlijk de aanwijzingen kunnen negeren van instanties die belast zijn met handhaving van de wet?

De maatregelen zijn in uitvoering.

Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 29 477, nr. 169 (Leidraad Informatie UR Geneesmiddelen)

Veel is er te zeggen over het verschil tussen reclame en informatie inzake UR Geneesmiddelen. Zo is er laatst een congres rond georganiseerd door de VvRr en VFenR (verslag RB 992) en zijn er de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en de Geneesmiddelenwet en buigen zowel de RCC als de CGR over kwestie. Met deze Leidraad verzoekt CGR verduidelijking te krijgen wat getolereerd wordt als "informatie" over UR-Geneesmiddelen. [klik plaatje voor vergroting]

Alhoewel de Gedragscode Geneesmiddelenreclame betrekking heeft op reclame en niet op informatie, heeft de CGR gemerkt dat behoefte is aan een uitgebreider Leidraad ten aanzien van informatie over ziekte, ziektebeelden en behandelingen waarbij direct of indirect wordt verwezen naar UR-geneesmiddelen en informatie van algemene en technische aard die relevant is voor het gebruik van een UR-geneesmiddel zonder dat hieraan een specifiek verzoek is voorafgegaan.

De “Nadere invulling van het onderscheid tussen reclame en informatie voor geneesmiddelen” blijft nog wel relevant als hulpmiddel om vast te stellen of sprake is van reclame of informatie. Wel vervalt de paragraaf over “eisen aan informatie”, de artikelen 4 t/m 6 en de toelichting daarop. Deze eisen zijn uitgewerkt in deze Leidraad. Uit de artikelen 1 t/m 3 van deze Nadere invulling blijkt dat het niet eenvoudig is om een exacte grens te trekken tussen informatie en reclame. In de Begripsbepalingen bij de Gedragscode Geneesmiddelenreclame wordt reclame gedefinieerd als “iedere aanprijzing van geneesmiddelen en daarmee samenhangende diensten of denkbeelden, daaronder (…).”

Doorslaggevend voor het onderscheid tussen reclame en informatie is het aanprijzende karakter van (elementen van) een uiting. De vraag of een uiting als informatie dan wel als reclame moet worden beschouwd moet van geval tot geval worden beoordeeld. Is de uiting promotioneel, dan zijn de reclameregels van toepassing. Is de uiting informatief van aard, dan is de Leidraad van toepassing.

RCC 14 juni 2011, Dossiernr. 2011/00389 (Traders Only)

Reclamerecht. Er zijn e-mailberichten verstuurd met als onderwerp: "Dit bericht betaalt je volgende vakantie." Klager stelt dat deze berichten reclame zijn omdat ze (in)direct diensten van TradersOnly aanprijzen maar niet als zodanig herkenbaar zijn. Toestemming voor verzending ontbreekt, TradersOnly heeft zich niet als adverteerder heeft gepresenteerd en uitingen voldoen niet aan voorwaarden voor vergelijkende reclame. Klacht is gemotiveerd weersproken.
Commissie oordeelt dat berichten als reclame gekwalificeerd moeten worden, nu er sprake is van directe en systematische aanprijzing. Deze zijn voor de geadresseerde ook als zodanig herkenbaar. Wel strijd met art. 1.3 Code E-mail want toestemming geadresseerden ontbreekt. Strijd met art. 2.2 Code E-mail want niet makkelijk bereikbaar voor geadresseerde. Voorts strijd met art. 13 aanhef en onder a en c NRC want niet voldaan aan voorwaarden vergelijkende reclame. Voor het overige wordt de klacht afgewezen.

Regelingen: NRC art. 13 aanhef en onder a en c; Code E-mail art. 1.3, art. 2.2

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)

Vz RCC 12 mei 2011, Dossiernr. 2011/00207 (Boedelbak)

Reclamerecht. Vermelding 0900-nummer op huurauto's, aanhangwagens en website van adverteerder. Klager stelt dat geen tarief bij 0900-nummer wordt vermeld dus strijd met art. 8.1 RTI. Verweerder betreurt onjuiste vermelding, zal tarief vermelden.
Voorzitter oordeelt dat Commissie klacht zal toewijzen. Het staat vast dat op aanhangwagens en op de website het 0900-nummer zonder tariefvermelding staat. Strijd met art. 8.1 RTI. Doet aanbeveling.

Vaststaat dat op de huif van de door adverteerder verhuurde aanhangwagens een 0900-nummer staat zonder vermelding van het tarief, hetgeen in strijd is met artikel 8.1 RTI.

Adverteerder heeft toegezegd de vermelding van het 0900-nummer op haar website in deze zin aan te passen, dat daar het tarief wordt genoemd. Klaagster heeft daarop haar klacht met betrekking tot de website voorwaar­delijk ingetrokken, te weten onder de voorwaarde dat ad­verteerder deze toe­zegging gestand doet. Bij brief van 8 mei 2011 heeft klaagster meege­deeld dat bovenaan de website van adverteerder nog steeds opvallend het 0900-nummer staat zonder vermelding van het tarief, en dat zij daarom haar klacht handhaaft. Nu ook de voorzitter is gebleken dat in ieder geval op de startpagina van de website van adverteerder het 0900-nummer wordt genoemd zonder vermelding van het tarief, heeft adverteerder voor wat betreft de website eveneens in strijd met artikel 8.1 RTI gehandeld.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)
Regeling: RTI art. 8.1

Brief regering verschillende aspecten van het kansspelbeleid, Kamerstukken II 2010/11, 24 557, nr. 127.

In citaten Consumentenbescherming Daarnaast verplicht het wetsvoorstel de vergunninghouders te zorgen voor een evenwichtig beleid op het gebied van werving en reclame. Het wetsvoorstel biedt de mogelijkheid hierover nadere regels – bij Amvb - te stellen. Tijdens de tweede termijn van het algemeen overleg heb ik de kamer toegezegd hiertoe over te gaan; een nadere uitwerking vindt op dit moment plaats. De Ksa [ red. Kansspelautoriteit] zal gaan toezien op de naleving van deze regels en kan bij overtreding daarvan zonodig sancties opleggen. Op dit moment zijn de regels over werving en reclame vervat in de Gedrags- en reclamecode kansspelen. Daarbij is sprake van zelfregulering door vergunninghouders, terwijl de Reclame Code Commissie toeziet op de naleving. De RCC heeft echter weinig mogelijkheden om sancties op te leggen.

Handhavingsmogelijkheden bij kansspelen via internet

Bij de bestrijding van het illegale aanbod sta ik de volgende meervoudige aanpak voor. Spelers zullen door een aantrekkelijk aanbod en goede voorlichting worden verleid te spelen op legale sites in plaats van illegale.
Hoe minder markt er is voor illegale aanbieders, des te oninteressanter het is voor deze aanbieders. Bij de aanpak van illegaal kansspelaanbod zal een beroep worden gedaan op organisaties die een faciliterende rol vervullen bij het aanbieden van illegale kansspelen, zoals financiële instellingen/dienstverleners, internet hosting providers en internet service providers. Aan de Nederlandse Vereniging van Banken zal een zwarte lijst met illegale kansspelaanbieders worden verstrekt met het verzoek deze lijst te verspreiden onder haar leden. Artikel 1, onder b, van de Wok houdt namelijk
een verbod in om de deelneming aan niet-vergunde kansspelen te bevorderen. Het wetsvoorstel tot instelling van de Ksa biedt vervolgens mogelijkheden (voor de Ksa) om sancties op te leggen aan degenen die dit verbod
overtreden. Ook zal de Ksa nauwlettend toezien op de naleving van het verbod op reclame voor illegale websites en gokgelegenheden in het algemeen. Voor de illegale aanbieder moet het een riskante onderneming worden om illegaal aanbod te richten op de Nederlandse markt. Met het Centraal Justitieel Incassobureau worden daarom de mogelijkheden onderzocht om dwangsommen en bestuurlijke boetes, die aan in het buitenland gevestigde illegale aanbieders zijn opgelegd, te innen. Tenslotte volg ik de Europese ontwikkelingen rond kansspelen via internet op de voet
en nemen vertegenwoordigers van mijn ministerie actief deel aan de discussies die daar spelen, ook op het gebied van de handhaving. Tevens worden diverse Europese landen bezocht waar al enige ervaring met het weren van illegale sites is opgedaan om waar mogelijk best practises over te nemen.

Spoedige instelling Ksa
· Ook bevat het wetsvoorstel de grondslag voor het stellen van regels voor het maken van reclame en voor de handhaving van die regels door de kansspelautoriteit.

RCC 16 mei 2011, Dossiernr. 2011/00274 (Onduidelijheid over uploadkosten)

Reclamerecht. Een aan klager gericht aanbod op website voor 250 visitekaartjes voor 2,50 euro met door klager ingesteld ontwerp en tekst. Klager stelt dat als hij deze kaartjes wil bestellen, er 3,75 euro extra in rekening wordt gebracht voor het logo. Verweerder heeft klacht gemotiveerd weersproken.
Commissie oordeelt dat het onvoldoende duidelijk is dat uitsluitend indien een eerder geüploade afbeelding wordt gebruikt, geen extra kosten worden berekend. Sprake van onduidelijke informatie (art. 8.2 onder d NRC) dus strijd met art. 7 NRC. Doet aanbeveling en brengt uitspraak onder de aandacht van breed publiek (art. 17 lid 1 onder h jo. 18 lid 4 Reglement RCC en CVB).

In de gewraakte uiting wordt aan klager de mogelijkheid geboden om, via de link ‘Bestel nu’ 250 visitekaartjes met zijn eigen ontwerp en afbeelding te bestellen voor € 2,50. Vervolgens wordt in het bestelproces, naar blijkt uit de stukken van adverteerder, opnieuw de mogelijkheid geboden om ‘uw afbeelding’ te uploaden. Naar is gebleken worden, indien voor deze mogelijkheid wordt gekozen, voor het uploaden opnieuw extra kosten in rekening gebracht.

Ook wordt op deze pagina de mogelijkheid geboden om ‘een eerder geüploade foto’ te gebruiken (‘gebruik een eerder geüploade foto’). De Commissie acht het echter voor de gemiddelde consument onvoldoende duidelijk dat, uitsluitend indien men deze link gebruikt, wordt voorkomen dat er extra kosten voor het uploaden in rekening worden gebracht.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)
Regelingen: NRC art. 7, art. 8.2 onder d; Reglement RCC en CVB art. 17 lid 1 onder h, art. 18 lid 4
Lees eerdere soortgelijke uitspraak over Vistaprint hier: RB 710

RCC 17 mei 2011, Dossiernr. 2011/00321 (Nationale Postcode Loterij)

Reclamerecht. Een aan klager geadresseerde mailing met op voorzijde envelop de tekst "betreft uw reservering" en op achterzijde "indien onbestelbaar retourneren naar Nationale Postcode Loterij." Klager acht onduidelijk wie afzender is want onduidelijk lettertype, dus strijd met art. 2 CBR en uiting niet duidelijk als reclame herkenbaar dus strijd met art. 11.1 NRC. Verweerder stelt dat envelop wel leesbaar is en dat het haar vrij staat reclame op pakkende wijze te presenteren. Envelop duidelijk herkenbaar als reclame.
Commissie oordeelt dat door de tekst "betreft uw reservering" niet voldoende duidelijk is dat het gaat om reclame. Strijd met art. 11.1 NRC. Dat op de achterzijde de afzender wordt vermeld, leidt niet tot ander oordeel. Geen strijd met art. 2 CBR want op achterkant envelop gemakkelijk herkenbare vermelding van naam en adres adverteerder. Doet aanbeveling.

Van de tekst: “BETREFT UW RESERVERING” in combinatie met de door het venster zichtbare naam en het adres van de geadresseerde gaat voor de gemiddelde consument de suggestie uit dat de envelop informatie bevat over een door hem of haar gedane reservering. Niet duidelijk, althans niet voldoende duidelijk is dat het -naar tussen partijen vast staat- gaat om reclame van NPL.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)
Regelingen: NRC art. 11.1; CBR art. 2
Lees eerdere soortgelijke uitspraak over de NPL hier: RB 983

VzRCC 16 mei 2011, Dossiernr. 2011/00282 (LOI)

Reclamerecht. Uiting op de radio over inschrijven voor opleiding van LOI en daarbij een iPod cadeau krijgen. Klager stelt dat hij zich heeft ingeschreven, maar geen iPod kreeg omdat zijn cursusgeld minder dan 200 euro p.m. is. Verweerder heeft verweer gevoerd.

Voorzitter oordeelt dat Commissie klacht zal afwijzen. In uiting wordt nadrukkelijk verwezen naar actievoorwaarden op website. Gemiddelde consument zal deze voor aanschaf eerst raadplegen. Uit actievoorwaarden blijkt dat totale cursusgeld van 200 euro of meer leidt tot iPod cadeau. Wijst klacht af.

In de commercial wordt nadrukkelijk gewezen op de actievoorwaarden op de website. Van de gemiddelde consument kan worden verwacht dat hij, indien hij naar aanleiding van de bewuste actie geïnteresseerd raakt in een cursus, alvorens zich in te schrijven, eerst deze actievoorwaarden raadpleegt.

Uit de voorwaarden blijkt duidelijk dat men een iPod Shuffle ontvangt bij opleidingen met een lesgeldverplichting van € 200,- of meer (en overigens niet: € 200,- per maand, zoals klager stelt).

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)

Antwoord op kamervragen over herbenoeming van FIFA-baas Blatter en WK bid, 2011Z11942

In navolging van de eerdere berichten alhier (RB 510, 'De Dutch Dress onder de loep') en de oorspronkelijke guerillacampagne zelf (RB 499)

9. Is het correct dat het ministerie van Economische Zaken het standpunt was toegedaan dat de „Bierbabes‟ in Nederland wel strafrechtelijk zouden kunnen worden vervolgd, 4) terwijl de minister van VWS aan de Kamer en in de media meldde dat dit niet het geval was?

Nee.

In de antwoorden naar aanleiding van het schriftelijk verslag (Kamerstukken II, 32371, nr. 8) is uiteengezet dat bepaalde inbreuken op het auteursrecht en het merkenrecht strafrechtelijk kunnen worden gesanctioneerd. Uitgangspunt hierbij is dat strafrechtelijke handhaving een ultimum remedium is dat alleen wordt toegepast bij die inbreuken waardoor het algemeen belang wordt getroffen.

In de antwoorden op eerdere vragen van het Lid Leijten met betrekking tot dit onderwerp (ingezonden 15 oktober 2010, beantwoord op 25 november 2010, nummer 612) is aangegeven dat het dragen van kleding van een concurrerend merk, zoals in het geval van de „Bierbabes‟, als zodanig niet leidt tot een auteurs-recht- of merkinbreuk. De „Bierbabes‟ kunnen in dat geval niet strafrechtelijk worden vervolgd in Nederland.

Strafrechtelijk optreden tegen de inbreukmaker is alleen mogelijk in die gevallen dat voldaan is aan de criteria voor auteursrecht- of merkinbreuk. Dat is bijvoorbeeld als het ontwerp van de kleding is gekopieerd. Ook mag niet ten onrechte het FIFA embleem op de kleding worden aangebracht. Als inbreukmaker wordt aangemerkt degene die het voorwerp openlijk ter verspreiding aanbiedt; ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft; invoert, doorvoert, uitvoert of bewaart uit winstbejag (artikel 31b jo 31a Auteurswet), en degene die valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of in voorraad heeft (zie verder artikel 337 Wetboek van Strafrecht).

Het dragen van de kleding als zodanig valt hier dus niet onder.