RB 119

Kernelement

Even over het hoofd gezien, speciaal voor leden van de VvRr: HvJ, 23 februari 2006, zaak C-59/05, Siemens AG tegen VIPA Gesellschaft für Visualisierung und Prozeßautomatisierung mbH.

Duitse prejudiciële vragen met beterkking tot misleidende reclame en misbruik van bekendheid van onderscheidend kenmerk van concurrent. Siemens heeft een vordering ingesteld tegen VIPA wegens misbruik van de bekendheid van haar producten.

Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende Duitse rechter in wezen te vernemen of een concurrerende leverancier die in zijn catalogi gebruikmaakt van het kernelement van een onderscheidend kenmerk van een fabrikant, namelijk een in vakkringen bekend bestelnummersysteem voor zijn producten, oneerlijk voordeel trekt uit de bekendheid van dit onderscheidend kenmerk in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450, en of bij deze beoordeling rekening moet worden gehouden met het voordeel dat een dergelijk gebruik voor de consumenten en de adverteerder oplevert.

Siemens vervaardigt en verkoopt onder meer programmeerbare besturingssystemen onder de benaming „Simatic”. Voor deze systemen en hun aanvullende componenten introduceerde zij in 1983 een bestelnummersysteem, bestaand uit een combinatie van verscheidene hoofdletters en cijfers. VIPA vervaardigt en verkoopt onder meer componenten die met de „Simatic”-besturingssystemen compatibel zijn, waarvoor zij sinds 1988 een identificatiesysteem gebruikt dat nagenoeg overeenkomt met dat van Siemens. Zo verkoopt VIPA bijvoorbeeld onder bestelnummer „VIPA 928-3UB21” de component die overeenstemt met het originele Siemens-product met bestelnummer „6ES5 928-3UB21”.

Krachtens artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame geoorloofd zolang zij, onder meer, geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende producten.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan een adverteerder kan niet worden geacht oneerlijk voordeel te trekken uit de bekendheid van de onderscheidende kenmerken van de producten van zijn concurrent, indien een verwijzing naar deze kenmerken de voorwaarde is voor een daadwerkelijke concurrentie op de betrokken markt.

Het Hof heeft overigens reeds geoordeeld dat het gebruik van een merk door een derde een oneerlijk voordeel kan opleveren of afbreuk kan doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, bijvoorbeeld doordat bij het publiek een verkeerde indruk wordt gewekt over de relatie tussen de adverteerder en de merkhouder.

Nagegaan moet worden of het gebruik van het desbetreffende kernelement bij het publiek waarop de reclame van VIPA is gericht, associaties kan wekken tussen de fabrikant van de betrokken besturingssystemen en hun aanvullende componenten en de concurrerende leverancier, doordat dit publiek de reputatie van de producten van deze fabrikant gaat toeschrijven aan de producten van de concurrerende leverancier.

Wat het voordeel van de identieke overneming van een onderscheidend teken voor de adverteerder en de consument betreft, heeft het Hof enerzijds reeds geoordeeld dat vergelijkende reclame de consumenten de mogelijkheid beoogt te bieden, zo veel mogelijk profijt van de interne markt te trekken, aangezien reclame een zeer belangrijk middel is om overal in de Gemeenschap voor alle goederen en diensten reële afzetmogelijkheden te scheppen. Anderzijds blijkt uit de tweede overweging van richtlijn 97/55 dat vergelijkende reclame ook tot doel heeft, in het belang van de consument een stimulans te vormen voor de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten.

Bijgevolg moet het voordeel van de vergelijkende reclame voor de consumenten stellig in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijk voordeel dat de adverteerder trekt uit de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent. Daarentegen kan het voordeel van de vergelijkende reclame voor de adverteerder, dat wegens de aard van dit soort reclame hoe dan ook evident is, op zich niet beslissend zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het gedrag van deze adverteerder.

In casu zouden de gebruikers, wanneer VIPA het kernelement van de bestelnummers van haar aanvullende componenten voor de besturingssystemen van Siemens veranderde, de bestelnummers van de overeenkomstige producten van Siemens in een vergelijkende lijst moeten opzoeken. Dat zou, zoals de verwijzende rechter vaststelt, nadelen voor de consumenten en VIPA opleveren. Een beperkend effect op de mededinging op de markt van aanvullende componenten voor Siemens-besturingssystemen is dus niet uit te sluiten.

Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat een concurrerende leverancier die in zijn catalogi gebruikmaakt van het kernelement van een in vakkringen bekend onderscheidend kenmerk van een fabrikant, in omstandigheden als die van het hoofdgeding geen oneerlijk voordeel trekt uit de bekendheid van dit onderscheidend kenmerk.

Lees het arrest hier.

RB 91

Goedkoop

Nog meer reclamerecht: De Adformatie bericht dat de suggestie van CDA-fractieleider Verhagen voor een verbod op reclame voor goedkope leningen goed is gevallen. Verhagen opperde het reclameverbod gisteravond in het tv-debat voor de raadsverkiezingen. In dat debat voor 'Twee Vandaag' kreeg hij direct bijval van de andere fractieleiders voor nieuwe maatregelen tegen bedrijven die consumenten goedkope geldleningen aanbieden. Eind februari kwam de PvdA met een soortgelijke oproep. Lees hier meer. Eerder bericht hier.

 

RB 84

Botcement

Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16 februari 2006, LJN: AV2919. Heraeus Kulzer GmbH tegen Biomet Nederland B.V.

Botcementzaak. Presentatie als identiek product, misleidende reclame en merkinbreuk door ex-afnemer. Nagenoeg identieke verpakking  mag wel gebruikt blijven worden. Vonnis met heel veel (r)-etjes.

Heraeus is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling, productie en distributie van botcement. Botcement wordt gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld heup- of knieprotheses in het bot. Het belangrijkste botcement van Heraeus betreft het door haar geproduceerde botcement REFOBACIN(r) PALACOS(r) (hierna: PALACOS). Biomet is een toeleverancier van orthopedische producten. Sinds april 2001 heeft Biomet botcement producten van Heraeus afgenomen en deze op een niet-exclusieve basis in Europa verhandeld tot februari 2005.

 

Heraeus heeft op 10 februari 2005 aan Biomet c.s. en andere afnemers medegedeeld dat zij de distributierelatie beëindigde en de rechtstreekse levering van PALACOS aan artsen en ziekenhuizen per 31 augustus 2005 ter hand zou nemen. Biomet heeft vervolgens besloten om een eigen botcement te ontwikkelen en op de markt te brengen onder de naam REFOBACIN(r)BONE CEMENT R.

Reclame: Heraeus vindt de reclamecampagne van Biomet voor REFOBACIN(r)BONE CEMENT misleidend en daarmee onrechtmatig. (…) Heraeus heeft gesteld dat Biomet in haar reclame uitingen met zoveel woorden heeft medegedeeld dat het nieuwe product dat Biomet op de markt brengt "identiek" zou zijn aan het door Heraeus vervaardigde product, terwijl het in werkelijkheid er duidelijk van verschilt. Ter terechtzitting heeft Biomet echter uitdrukkelijk erkend dat beide producten niet identiek zijn. De rechter neemt dit dan ook als uitgangspunt voor de beoordeling van dit geschil.

De rechter maakt echter voorshands op dat Biomet kennelijk wel eerder op enig moment in haar reclamecampagne te kennen heeft gegeven dat de producten, in zoveel woorden, identiek zijn, zoals als ook min of meer wordt erkend in de pleitnota van Biomet. En ook uit de door Heraeus overgelegde "sales organiser", welke kennelijk enkel en alleen bedoeld was voor intern gebruik voor medewerkers van Biomet en welke bedoeld is als instructiemap waarin de marketing materialen voor het nieuwe Biomet product zijn opgenomen en verder tot doel had de verkopers van Biomet te instrueren hoe zij het nieuwe product in de markt dienden aan te prijzen, blijkt voorshands dat de gehele strategie van Biomet er op gericht is (geweest) om afnemers de boodschap mee te geven dat het hetzelfde product betreft, met slechts een nieuwe naam. Letterlijk wordt in dit kader als strategie voor de lancering van het nieuwe product gekozen voor: "business as usual".

Ook is genoegzaam aannemelijk geworden dat Biomet in ieder geval in andere Europese landen gebruik maakt van reclameposters waarbij de naam van PALACOS is doorkruist en met een pijl verwezen wordt naar de nieuwe naam BONE CEMENT R. Naar het voorlopig oordeel van de rechter past ook dit in dezelfde lijn van (Europees) campagne voeren door Biomet, waarbij op zijn minst de indruk wordt gewekt dat sprake is van een identiek product.

Tenslotte schept ook het feit dat Biomet voor haar nieuwe product gebruik maakt van dezelfde productnummers als die voorheen gebruikt werden bij het product van Heraeus, bij afnemers de verwachting dat sprake is van een identiek product.

Voorshands dient derhalve te worden aangenomen dat Biomet misleidende reclame heeft gemaakt voor haar product.

Verpakking: De vordering van Heraeus om Biomet te verbieden gebruik te maken van de verpakking van REFOBACIN(r)BONE CEMENT R dient naar het oordeel van de rechter te worden afgewezen. Weliswaar is de rechter het met Heraeus eens dat de verpakkingen nagenoeg identiek zijn. Echter, in de omstandigheid dat Heraeus sinds jaar en dag zonder bezwaren heeft ingestemd met het gegeven dat haar product werd verkocht in een verpakking van (de rechtsvoorgangers van) Biomet en in de standaard huisstijl van (de rechtsvoorgangers van) Biomet, ziet de rechter aanleiding de vordering  af te wijzen. Niet betwist is dat de verpakking van het product van Biomet in lijn is met de verpakkingen voor de gehele productgroep.

Merkgebruik: Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, betreffende de uitleg van artikel 6 lid 1 sub c Merkenrichtlijn (richtlijn 89/104), kan het gebruik van een merk nodig zijn in de zin van dit artikel wanneer het in de praktijk het enige middel is om het (relevante) publiek begrijpelijke en volledige informatie te verstrekken over de bestemming van een product. Bij het onderzoek of andere middelen kunnen worden gebruikt om dergelijke informatie mee te delen, moet onder meer rekening worden gehouden met het eventuele bestaan van technische standaarden of van normen die gewoonlijk worden gebruikt voor het type van het product dat door de derde in de handel wordt gebracht en bekend zijn bij het publiek waarvoor dit type van product is bestemd. Er is echter wel sprake van een loyaliteitsverplichting tegenover de legitieme belangen van de merkhouder. Het gebruik van een merk is met name dan niet in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, wanneer:
- het merk aldus wordt gebruikt dat de indruk kan ontstaan dat er een commerciële band tussen de derde en de merkhouder bestaat;
- dit gebruik de waarde van het merk aantast doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan;
- de goede naam van dit merk wordt geschaad of kleinerende uitlatingen over dit merk worden gedaan;
- of de derde zijn product voorstelt als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk waarvan hij niet de houder is.

Onbetwist is dat Heraeus de rechthebbende is op het Beneluxmerk PALACOS(r). Voorts staat vast dat Biomet, zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen van Heraeus, in ieder geval in haar brief van 24 augustus 2005 gebruik heeft gemaakt van de merknaam PALACOS(r), als ook dat zij in campagnes in andere Europese landen gebruik heeft gemaakt van posters met daarop de merknaam PALACOS(r). Gezien ook hetgeen is overwogen en het feit dat Biomet het merk PALACOS(r) van Heraeus heeft gebruikt om haar eigen product te promoten in het economisch verkeer, is de rechter voorshands van oordeel dat Biomet daarmee een ongerechtvaardigd voordeel heeft getrokken uit de reputatie van het merk PALACOS(r). De vordering onder ligt derhalve eveneens voor toewijzing gereed.

Naast rectificatie en dwangsommen e.d. gebiedt de voorzieningenrechter Biomet met onmiddellijke ingang elk gebruik van mededelingen dat REFOBACIN(r)BONE CEMENT R, in zoveel woorden, identiek is aan REFOBACIN(r)PALACOS en mededelingen en/of mededelingen van gelijke strekking, althans enigerlei vorm van betrokkenheid bij dit soort uitlatingen, te staken en gestaakt te houden en overigens te verbieden misleidende mededelingen openbaar te (doen) maken terzake van de producten onder het merk REFOBACIN(r)BONE CEMENT R, in Nederland en daarbuiten.

Gebiedt Biomet al het reclame materiaal waarin reclame wordt gemaakt met - vergelijkbare versies van - de kernboodschap dat BIOMET BONE CEMENT en PALACOS(r)botcement identieke producten met een andere naam zouden betreffen binnen veertien dagen na de datum van het ten dezen te wijzen vonnis door haar vertegenwoordigers bij de betreffende artsen en apothekers te doen terughalen;

Beveelt Biomet o.a. om binnen veertien dagen na het ten dezen te wijzen vonnis ieder gebruik van het merk PALACOS(r) alsmede alle andere merken van Heraeus in de Benelux, dan wel ieder onrechtmatig handelen van de in de dagvaarding bedoelde aard in Nederland, met onmiddelijke ingang te staken en gestaakt te houden. Dit verbod geldt niet voor de voorraden die Biomet op basis van de overeenkomst uit 1993 nog onder haar heeft.

Lees het vonnis hier.

RB 90

Reclame

- De PvdA wil dat 'agressieve' reclamespots voor leningen moeten worden verboden. De Partij bepleit dat in een aanvalsplan tegen schulden dat morgen wordt gelanceerd (Trouw).

-Het ANP bericht dat de KNSB onder druk van NOC-NSF een reclamespotje uit de ether heeft gehaald. Volgens de sportkoepel overtreedt de schaatsbond de marketingregels van het internationaal olympisch comité IOC. De KNSB probeerde met de spot sponsors te werven en gebruikte daarbij de naam 'olympisch'. Een woordvoerder van de schaatsbond liet weten dat er van opzet geen sprake was en dat onmiddellijk gehoor wordt gegeven aan de wens van NOC-NSF. ‘Iedereen vindt het vervelend dat dit is gebeurd, maar de zaak is opgelost.’ Lees hier meer. Eerdere Olympische berichtgeving hier.

- Kamerstuk 30 186, nr. 21, Wet marktordening gezondheidszorg, amendement Van Het Lid Schippers, Ontvangen 20 februari 2006.  De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

In paragraaf 4.2 wordt na artikel 36 een artikel ingevoegd dat luidt:
 
Artikel 36a

  1. Zorgaanbieders dragen er zorg voor dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie terzake van een product of dienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, de Zorgverzekeringswet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, en niet misleidend is.
  2. De zorgautoriteit kan regels stellen betreffende de informatievoorziening, bedoeld in het eerste lid, met het oog op de doeltreffendheid, juistheid, inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid daarvan.
  3. De in het tweede lid bedoelde regels worden gesteld in overeenstemming met het Staatstoezicht op de volksgezondheid.
 
Toelichting
 
 Reclame van zorgaanbieders zal voornamelijk betrekking hebben op zorg. De IGZ toetst die zorg op grond van kwaliteitswetgeving. Het ligt voor de hand dat ook de IGZ het toezicht op reclame van zorgaanbieders ter hand neemt. Dat is ook in lijn met het toezicht van IGZ op reclame geneesmiddelen. Vanwege de herkenbaarheid is gekozen voor een afzonderlijk artikel.
 
Schippers

RB 89

Amendementen

- Kamerstuk 29359, nr. 49, 2e Kamer. Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement om directe en actieve toezicht op geneesmiddelenreclame weer bij de inspectie te leggen.
 
- Kamerstuk 29359, nr. 50, 2e Kamer. Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement over het stellen van nadere regels aan gunstbetoon en reclame.

- Kamerstuk 29359, nr. 49, 2e Kamer.  Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement om directe en actieve toezicht op geneesmiddelenreclame weer bij de inspectie te leggen
 
Amendement van het lid Kant. Ontvangen 15 februari 2006 De ondergetekende stelt het volgende amendement voor: Na artikel 81 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 81a Met het toezicht en actieve opsporing op de naleving van het bij of krachtens deze wet bepaalde omtrent geneesmiddelenreclame zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren. Toelichting Met dit amendement wordt beoogd het directe en actieve toezicht op de geneesmiddelenreclame weer bij de inspectie te leggen in plaats van dit aan zelfregulering over te laten. De zelfregulering treedt te passief op en de stichting Reclame Code heeft nauwelijks of geen sanctiemogelijkheden. Beter is het actieve toezicht weer aan de inspectie over te laten. Hier gaat – zo bleek uit de jaren dat de sector reclametoezicht op deze manier functioneerde – een zeer preventieve werking van uit. Daarbij hoort ook een centraal meldpunt voor alle klachten over marketingactiviteiten. Kant

- Kamerstuk 29359, nr. 50, 2e Kamer. Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement over het stellen van nadere regels aan gunstbetoon en reclame

Amendement van het lid Kant. Ontvangen 15 februari 2006 De ondergetekende stelt het volgende amendement voor: Na artikel 91 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 91a Bijof krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere voorschriften worden gegeven betreffende reclame en gunstbetoon. Toelichting Met dit amendement wordt beoogd per amvb nadere regels te kunnen stellen aan gunstbetoon en reclame. Zoals nadere bepalingen over wat binnen de perken (bedragen) is bijgiften, bijeenkomsten of manifestaties; dat gastvrijheid zich niet mag uitstrekken tot andere dan beroepsbeoefenaars; dat manifestaties geaccrediteerd horen te zijn door erkende wetenschappelijke verenigingen; dat er transparantie moet zijn over financiële banden en dat er geen directe banden mogen tussen sprekers en industrie bijmanifestaties. Ook kunnen hierin nadere regels worden gesteld om seeding trials tegen te gaan. De circulaire van de minister inzake beleidsregels nadere invulling begrip gunstbetoon van 5 maart 2003, zou hierbijals grondslag kunnen dienen. Kant

 

RB 83

Netjes Handhaven

Vandaag gepubliceerd op rechtspraak.nl: Gerechtshof 's-Gravenhage, 10 november 2005, LJN: AV2646, 05/969. De Staat Der Nederlanden Tegen Diverse tabaksfabrikanten. Hoger beroep in deze zaak. Procesrechtelijk heel interessant, nu alleen even de reclamerechtelijke overwegingen.

“Van het in artikel 5, lid 1 van de Tabakswet gegeven algemene verbod van elke  vorm van reclame of sponsoring van tabaksproducten zondert artikel 5, lid 3, sub b  uit: "de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de  normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten (...)" 

 

Het hof leest in de bepaling, in samenhang met de daarbij gegeven toelichting,  dat niet verboden is tabaksproducten in tabaksverkooppunten te presenteren,  indien dat maar geschiedt in een gesloten verpakking, tegen een neutrale  achtergrond en met een normale prijsaanduiding, en zolang die presentatie  regulier is, dat wil zeggen dat die niet afwijkt van de gebruikelijke presentatie  in de afgelopen jaren.

Agio c.s. hebben met door de Staat niet bestreden fotomateriaal van  presentaties van sigarendoosjes op dispensers in de periode vóór, zowel als in  de periode na de invoering van de nieuwe Tabakswet, voldoende aannemelijk  gemaakt dat die vorm van presentatie na de invoering van de wet niet is  gewijzigd, zeker niet in de zin dat die wervender zou zijn dan tevoren.

De Staat  heeft niet gesteld dat het hier gaat om "rare stuntachtige uitstalmethode". Het hof  acht daarom het (met materiele strafsancties) handhavend optreden tegen die  presentatie in strijd met de Tabakswet en dus onrechtmatig. 

Dat het door de Staat behartigde belang van de volksgezondheid zwaar weegt is  uiteraard juist maar even vanzelfsprekend is dat de Staat dat belang niet kan  behartigen door een handhavingspraktijk die strijdig is met de wet.” Lees het arrest hier

RB 88

Reclame

"De Verkeersopleidingen Associatie Nederland (VAN) pakt rijscholen aan die misleidende reclame maken over hun tarieven. In het uiterste geval zal de VAN een rijschool voor de rechter brengen. Het gaat om rijscholen die reclame maken met lage tarieven, maar daarbij niet vermelden dat de les minder dan een uur duurt. Volgens de VAN staat de wet dat niet toe." Lees hier iets meer (Telegraaf).

"Moeten isp's nu wel of niet bij hun adsl/bel-pakketten vermelden dat klanten ook een bedrag aan KPN moeten betalen? De Reclame Code Commissie vindt van wel. Wanadoo vermeldde in zijn reclames niet dat de klant naast de kosten voor Wanadoo ADSL Family + telefonie ook nog de abonnementskosten aan KPN moet voldoen. Dit was voor Tele2 reden om naar de Reclame Code Commissie te stappen. Deze heeft nu Tele2 in het gelijk gesteld: de uiting van Wanadoo was misleidend." Lees hier meer (Webwereld).

RB 87

Olympische gedachte

"De Olympische Spelen in het Italiaanse Turijn beginnen pas volgende week vrijdag, maar merken en bedrijven proberen er nu al illegaal op mee te liften", aldus het Brabants Dagblad. De krant meldt dat sportkoepel NOC*NSF slijterijketen Gall & Gall oproept te stoppen met het gebruik van de reclameleus 'Olympische Prijs Pakker'. Gall & Gall toont in haar meest recente folder flessen drank met een gouden medaile om de hals met deze leus.

„Deze reclame-uiting kende ik nog niet, maar dit is inderdaad verboden. Het woord ’olympisch’ is beschermd. Dat mag je alleen in je reclames gebruiken als je ook sponsor bent van het NOC*NSF“, aldus een woordvoerster van NOC*NSF. Gall & Gall zal hierop worden aangesproken „Als ze er dan niet mee stoppen, gaan we naar de rechter.“

 

 

NOC*NSF beheert de rechten op het gebruik van bepaalde woorden en symbolen rondom de Olympische Spelen. Slechts een beperkt aantal bedrijven mogen hier gebruik van maken (Unilever, NS, Randstad, Ernst & Young, DSM en Lotto), elk tegen betaling van zo'n 5 miljoen euro. „Iedereen in de reclamewereld weet precies wat er via het merkenrecht is beschermd. Maar bij ieder groot sportevenement kun je wachten op ’ambush’. We hebben nu ook alweer een paar gevalletjes gehad. Maar als we de betrokkenen aanspreken, stoppen ze er mee.“ Lees het volledige bericht hier.

RB 82

De kwaliteit van de openbare ruimte

Raad van State, 1 februari 2006,LJN: AV0905. Winkelier tegen Stadsdeel Amsterdam Oud Zuid. Zeer lokaal reclamerecht. Voor de liefhebber.

"Voorts heeft de rechtbank, volgens appellante, ten onrechte geen aanknopingspunten gezien voor het oordeel dat het dagelijks bestuur het advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen. Dit welstandsadvies is volgens appellante gebaseerd op de kleur van de gevel, die in het kader van de beoordeling van de reclame geen rol had mogen spelen, aldus appellante. Lees het vonnis hier.

RB 81

Parasitaire bijbedoelingen

Rechtbank Groningen 1 februari 2006, Impag Toys Europe - Hasbro Österreich (met dank aan Paul Mazel, Trip Advocaten & Notarissen).

Vordering tot intrekking van de beslissing tot tenuitvoerlegging in Nederland van een Oostenrijks vonnis waarbij Impag is veroordeeld zich te onthouden van het op de markt brengen van en reclame maken voor speelgoed.

Impag en Hasbro hebben in in Oostenrijk gerechtelijke procedures gevoerd met betrekking tot het verhandelen en op de markt brengen van voor speelgoedklei geschikte kleipersen. Deze procedures hebben geleid tot een viertal uitspraken, waarvoor Hasbro verzocht heeft verlof te verlenen voor de tenuitvoerlegging, welk verlof (tweemaal) verleend is op grond van de artikelen 31en 38 EEX-Verordening).  Impag vordert nu tevergeefs de vernietiging van de beschikking.

"De EEX-Verordening is van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na haar inwerkingtreding op 1 maart 2002. De rechtsvorderingen die hebben geleid tot de Oostenrijkse vonnissen zijn ingesteld vóór 1 maart 2002 en de EEX-Verordening is derhalve hier niet van toepassing.[...] Het verlof tot tenuitvoerlegging had aldus niet gegeven mogen worden. Bovendien is ten aanzien van de Oostenrijkse vonnissen tweemaal verlof tot tenuitvoerlegging verleend. Aangezien twee erkenningen niet naast elkaar kunnen bestaan, dient de beslissing tot erkenning ook om deze reden te worden ingetrokken. Daarnaast leiden de Oostenrijkse uitspraken ertoe dat het speelgoed in Europa verhandeld mag worden behalve in Oostenrijk. De Oostenrijkse uitspraken zijn daardoor in strijd met het vrije verkeer van goederen zoals is omschreven in artikel 28 EG-Verdrag."

Hasbro verweert zich met het feit dat Impag in haar vordering niet-ontvankelijk is omdat de rechtbank de beschikking niet kan vernietigen, er geen rechtsregel bestaat waaruit volgt dat voor een vonnis niet meer dan één keer verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verleend en is er geen stijd met de Nederlandse rechtsorde. De rechtbank acht Impag wel ontvankelijk omdat in de voetnoot bij conclusie van repliek Impag te kennen heeft gegeven dat haar vordering ziet op de intrekking van het verlof tot tenuitvoerlegging.

De rechtbank erkent weliswaar dat het eerste verlof tot tenuitvoerlegging ten onrecht is gebaseerd op de EEX-Verordening, maar constateert dat dit enkele feit blijkens de artikelen 34 en 35 geen grond oplevert voor intrekking van het verlof. De rechtbank zal derhalve aan dit argument voorbijgaan en niet nader ingaan op de data waarop de rechtsvordering, die tot de Oostenrijkse vonnissen hebben geleid, zijn ingesteld.

Ten aanzien van het tweemaal verleende verlof overweegt de rechtbank dat dit niet als grond voor intrekking wordt genoemd en bovendien Impag niet heeft gesteld in welk belang zij wordt aangetast door het bestaan van twee erkenningen naast elkaar. "Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat door het per abuis naast elkaar bestaan van twee beschikkingen, die voor een deel zien op dezelfde te executeren beslissingen van de Oostenrijkse rechter, een onwenselijke situatie is ontstaan. [...] De rechtbank overweegt hieromtrent dat de tweede beschikking van de voorzieningenrechter moet worden geacht de eerste beschikking deels [...] buiten werking te hebben gesteld. Door het opnieuw verlenen van verlof tot tenuivoerlegging van deze vonnissen heeft het eerste verleend verlof immers zijn betekenis verloren. De eerste beschikking zal derhalve niet worden ingetrokken, maar kan ten aanzien van de genoemde vonnissen niet meer ten uitvoer worden gelegd."

En met betrekking tot de kennelijke strijdigheid met de Nederlandse openbare orde. "De rechtbank merkt daarbij op dat het haar, op grond van de artikelen 36 en 45 lid 2 van de EEX-Verordening, in geen geval is toegestaan de juistheid van de buitenlandse beslissing te onderzoeken en dat zij de vordering tot intrekking daarom slechts marginaal zal toetsen." De Oostenrijkse rechter is in beide instanties aan het beroep op schending van het vrije verkeer dat volgens Impag leidt tot strijd met de openbare orde voorbijgegaan en heeft geoordeeld dat "[...]Impag - door te imiteren van het door Hasbro geproduceerde speelgoed om met parasitaire bijbedoelingen aan te haken bij het succes ervan - heeft gehandeld in strijd met de goede zeden. [...] De Oostenrijkse rechter heeft aldus het beroep van Impag op het vrije verkeer van goederen aan het EG-Verdrag getoetst en gemotiveerd overwogen waarom het aan Impag opgelegde verbod gerechtvaardigd wordt geacht." Gelet op de marginale toetsing zal de rechtbank hier niet verder over oordelen.

Lees hier het vonnis.

RB 85

Terughoudende reclame

Kamervragen nr. 2050606860. Vragen van het lid De Wit (SP) aan de minister van Justitie over het sponsorbeleid van Holland Casino. (Ingezonden 20 januari 2006)

- 1 Bent u op de hoogte van het nieuwe sponsorbeleid van Holland Casino?
- 2 Kunt u bevestigen dat Holland Casino zich thans in haar sponsorbeleid richt op cultuur en entertainment, en uit dien hoofde ondermeer theaterproducties van Joop van den Ende zoals The Beauty and the Beast, Jesus Christ Superstar en Cabaret sponsort?
- 3 Is het u voorts bekend dat Holland Casino deze sponsoring ondersteunt door in haar vestigingen reclame te maken voor bedoelde theaterproducties door bezoekers b.v. kaarten voor deze voorstellingen te laten winnen en speciale musicalnights te organiseren?
- 4 Past deze vorm van sponsoring in de door u voorgestane terughoudende reclame door en voor Holland Casino? Wilt u uw antwoord motiveren?

 

RB 72

Concreet voorbeeld

Kamerstuk 29507, nr. 34, 2e Kamer. Regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening); Brief minister over kredietregistratie, reclame voor krediet op radio of tv en Vrijstellingsregeling Wfd + Bijlage Vrijstellingsregeling Wfd en Toelichting Vrijstellingsregeling Wfd.
 
Minister Zalm: “Reclame voor krediet op radio of televisie. Een aantal leden van de commissie suggereerde om voor reclameuitingen voor krediet op radio of televisie verplicht te stellen dat daarin een concreet voorbeeld wordt opgenomen waarmee wordt aangegeven wat de lening in totaal kost. Ik heb dit voorstel overgenomen, omdat ik met deze leden van mening ben dat het wenselijk is de consument, meer dan nu het geval is, reeds in de reclamefase te informeren over de kosten van het lenen van geld.

Verwacht wordt dat een concrete weergave van de totale prijs van de lening afgezet tegen het leenbedrag meer effect heeft op de bewustwording van de consument dan een algemene notie of waarschuwing in een reclame-uiting. Concreet is in artikel 28, tweede lid, van het Besluit financiële dienstverlening het voorschrift opgenomen dat wanneer in een reclame-uiting voor krediet op radio of televisie een effectief kredietvergoedingspercentage of een maandlast met een kredietsom of een kredietlimiet wordt genoemd (een «verlokking»), in die reclameuiting tevens de totale prijs van dat krediet én de bijbehorende kredietsom of kredietlimiet worden genoemd.”

Bijlage: Vrijstellingsregeling Wet financiële dienstverlening en Besluit financiële
Dienstverlening. De Minister van Financiën, gelet op artikel 9 van de Wet financiële dienstverlening;

(…)Artikel 10

1. Van hetgeen bij of krachtens de wet is bepaald zijn vrijgesteld financiële dienstverleners
voor zover zij financiële diensten verlenen ten aanzien van beleggingsobjecten die:
a. worden aangeboden aan minder dan honderd consumenten;
b. deel uitmaken van een serie van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 1, onderdeel u,
van het besluit die minder dan twintig beleggingsobjecten omvat;
c. een waarde hebben die niet kan worden bepaald op basis van vooraf in het prospectus,
bedoeld in artikel 35 van het besluit opgenomen objectieve en toetsbare criteria; of
d. worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste €
50.000,-.
2. De in het eerste lid geregelde vrijstelling is slechts van toepassing indien de
desbetreffende financiële dienstverlener in alle door of namens hem gedane reclameuitingen
en opgestelde offertes inzake het beleggingsobject vermeldt dat hij voor het
verlenen van financiële diensten ten aanzien van het beleggingsobject niet onder toezicht
staat van de toezichthouder.

Lees hier meer over de Wfd  (Ministerie van Financiën).

RB 80

Het farmaceutische veld

Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 19 januari 2006, LJN: AU9846. 59 eisers tegen Menzis c.s. Vonnis in aansluiting op dit eerdere bericht.  Zorgverzekeraars en reclame-makers in het farmaceutische veld. Patiëntenverenigingen en huisartsen tegen zorgverzekeraar die premie voor de huisarts stelt op voorschrijven van bepaalde, goedkopere geneesmiddelen. De vordering om dit - kort gezegd - te verbieden, wordt afgewezen.

"Zoals de voorzieningenrechter ook in zijn vonnis van 14 oktober 2005 heeft overwogen, strekt het Reclamebesluit ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik en Richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Uit de consideransen van deze richtlijnen blijkt dat de richtlijnen uitgaan van het belang van harmonisatie van de wetgeving die gericht is tot degenen die zich bezighouden met de afzet van geneesmiddelen. Zorgverzekeraars houden zich daarmee niet bezig.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt niet af te leiden dat de richtlijnen ook regels stellen voor zorgverzekeraars. Bovendien blijkt uit een aantal bepalingen met zoveel woorden dat hetgeen daarin is opgenomen zich niet richt tot een zorgverzekeraar. Dit betreft onder meer de artikelen 93, 96 en 98 van Richtlijn 2001/83. Verder is het zo dat de Richtlijnen slechts bepalingen bevatten die reclame over de inhoud van de producten betreffen. Dit is dus de reclame die de medische, professionele keuzehandeling bij het voorschrijven van geneesmiddelen raakt, waarbij de arts voorgelicht, maar niet beïnvloed mag worden. Reclame voor de inhoud is iets anders dan het verkoopbevorderende effect van het optreden van Menzis dat gebaseerd is op prijsvergelijking. Het laatste betreft een keuze van de arts die volgt op de professionele; zij kan onder meer een commerciële keuze zijn.

Uit dit citaat blijkt niet dat het Reclamebesluit zich anders dan de richtlijnen, wél tot de zorgverzekeraars zou richten. In de nota van toelichting wordt meerdere malen gesproken van ‘farmaceutische sector’ of ‘farmaceutische bedrijfstak’, terwijl daarin op geen enkele wijze een verband wordt gelegd met de zorgverzekeraars. Er wordt zelfs, met betrekking tot artikel 14 van het Reclamebesluit, met zoveel woorden aangegeven dat dit verbod (gunstbetoon) zich richt tot de ondernemers in de ‘farmaceutische bedrijfstak’. Verderop in de nota van toelichting wordt gesproken over ‘reclame-makers in het farmaceutische veld’ en ‘binnen farmaceutische ondernemingen’. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit tot de conclusie dat de wetgever met betrekking tot het Reclamebesluit zich (vooral) heeft gericht tot de farmaceutische industrie en in ieder geval niet tot de zorgverzekeraars.

(…) Geoordeeld kan slechts worden dat het handelen van Menzis materieel hetzelfde effect heeft als doeltreffende reclame voor deze geneesmiddelen.

(…) Het voorgaande laat onverlet dat Menzis desbewust een situatie kan creëren waarin het voorschrijven van geneesmiddelen op een ontoelaatbare wijze wordt gepropageerd en waardoor derden schade lijden.

Het gegeven op zichzelf dat de wetgever in het Reclamebesluit strenge regels stelt om ontoelaatbare beïnvloeding van de arts in zijn in vrijheid te nemen keuze over het voorschrijven van een geneesmiddel door de producenten van geneesmiddelen tegen te gaan, betekent nog niet - zoals eisers betogen - dat de voorzieningenrechter moet uitgaan van het bestaan van een algemene regel dat tegenover de arts geen handelingen mogen worden verricht die het propageren van een geneesmiddel tot doel of effect hebben. In het algemeen en op de eerste plaats moet van de eigen verantwoordelijkheid van de arts worden uitgegaan. De hier bedoelde wetgeving is geen uitvloeisel van een andere, tegenstrijdige hoofdregel, maar een ingreep in een bijzondere, om regelgeving vragende situatie.

Het blijft de eigen verantwoordelijkheid van de arts om eerst zelfstandig, volgens de geldende normen, een beslissing te nemen over de vraag welk geneesmiddel hij aan een patiënt kan en moet voorschrijven. Vooralsnog is ook in het kader van dit kort geding niet gebleken dat artsen zozeer in strijd met hun professionele normen handelen of zullen gaan handelen dat zij van de voor hen geldende normen zullen afwijken om de keuze welk geneesmiddel aan een patiënt dient te worden voorgeschreven afhankelijk te stellen van de door Menzis in het vooruitzicht gestelde premie. Het voorgaande betekent dat Menzis niet op een ontoelaatbare wijze het voorschrijfbeleid van de arts beïnvloedt." Lees het vonnis hier.

RB 71

RCC Recent

- De RCC vindt dat de pechdienst Route Mobiel te ver gegaan is in zijn pogingen leden af te troggelen van de ANWB. (nu.nl)

- De RCC acht een aantal  reclame-uitingen in het huis-aan-huisblad Bewust Gezond misleidend, omdat niet aannemelijk is  gemaakt dat de producten VisOlie, Atrisin, Magnesium + Calcium, Anxolin en Nervovit de in de reclame beschreven werking hebben.

- De RCC acht een aantal reclame-uitingen van Bional Pharma B.V. voor het product Fytomiran misleidend en in strijd met de Warenwet is, omdat niet aannemelijk is  gemaakt dat Fytomiran de in de reclame beschreven werking heeft. 

- De RCC heeft de klacht over een radiocommercial, waarin een Inventum Pizzamaker wordt aangeprezen, afgewezen. De grens van wat toelaatbaar moet worden geacht is niet overschreden. Voor een ieder is direct duidelijk dat de uiting humoristisch is bedoeld en er kan niet worden geoordeeld dat de uiting mensen ertoe aanzet om het pizzames voor een ander doel te gebruiken dan om daarmee pizza’s te snijden.

 

RB 79

Daarmee is echter alles ook wel gezegd

Rechtbank Middelburg, 18 januari 2006, KG 242/2005. Sara Lee/DE N.V. tegen Capriole Coffee Services. Interessant vonnis in kort geding in de zaak tussen Sara Lee/DE en haar dealer Capriole Coffee-service, in de zaak over het gebruik van het merk Douwe Egberts in zoekmachine advertenties (gesponsorde koppelingen) en in de metatags.

Bij een aantal zoekmachines heeft Capriole voor, onder andere, het trefwoord ‘douwe egberts’ gesponsorde hyperlinks verworven. Dit leidt ertoe dat wanneer bij de desbetreffende zoekmachine het trefwoord ‘douwe egberts’ wordt ingetikt, bovenaan de resultatenpagina de gesponsorde hyperlink van Capriole naar haar website verschijnt. Op deze website staat geen directe link naar Douwe Egberts, wel aparte reclamebuttons voor drie concurrende merken. Capriole gebruikt de aanduiding ‘douwe egberts’ ook als metatag.

De rechtbank Middelburg oordeelt dat het genoemde gebruik van het merk Douwe Egberts op internet door Capriole geen gebruik van het merk betreft en geen inbreuk oplevert op de merkrechten van Sara Lee en evenmin onrechtmatig is jegens Sara Lee. De gevraagde voorzieningen zijn dus afgewezen.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat Sara Lee er (terecht) geen bezwaar tegen heeft dat Capriole in haar reclame-uitingen en op haar websites melding maakt van het feit dat Capriole producten van Sara Lee in haar assortiment in haar assortiment heeft en ook niet tegen de wijze waarop Capriole dit doet. Vervolgens oordeelt de rechtbank: "Het gebruik van het merk Douwe Egberts door Capriole voor en in de gesponsorde hyperlinks en metatags, waartegen de bezwaren van Sara Lee zich uitsluitend richten, is evenwel niet wezenlijk verschillend van de overige wijzen waarop Capriole informatie verstrekt over en reclame maakt voor producten van Douwe Egberts en voor het leveren van die producten door de eigen onderneming". De websites van Capriole worden op deze manier slechts eerder bereikt dan anders het geval zou zijn, en “daarmee is echter alles ook wel gezegd.

Voorts stelt de rechtbank: "Capriole maakt gebruik van de mogelijkheden die het internet biedt om hoog op de resultatenpagina's te komen en daardoor de kans te vergroten dat de eigen website wordt bezocht. Dat is, zonder bijkomende omstandigheden waarvan in dit geval niet is gebleken, ten opzichte van anderen die die mogelijkheden niet wensen te benutten niet als misbruik te kwalificeren."

De rechtbank is daarnaast van mening dat Capriole het merk niet zonder geldige reden gebruikt in de zin van artikel 13A lid 1 onder d BMW. Het feit dat er ook producten van andere leveranciers op de website van Capriole worden aangeboden doet daaraan niet af.

Tenslotte stelt dat de rechtbank dat van onrechtmatig handelen van Capriole geen sprak is. "Door Sara Lee/DE is in ieder geval vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het gewraakte handelen van Capriole dient te worden aangemerkt als misleiding, afleiden, aanleunen of profiteren van het bedrijfsdebiet van een ander." Lees het vonnis hier  (met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten & notarissen).

RB 78

Wakkere weken

Rechtbank Arnhem, 7 december 2005, 125610 / HA ZA 05-628, Wakker Beheer Hillegom B.V. en SlaapkamerCentrum B.V. tegen Intres B.V.

SlaapkamerCentrum voert sinds oktober 1998 één of twee keer per jaar een reclamecampagne onder de naam “De Wakkere Weken”. Dit is ook als woord- en beeldmerk gedeponeerd. Gedaagde Intres B.V. drijft een slaapkamerspeciaalzaak onder de naam Morgana Slaapkamers en start in januari 2005 een reclamecampagne waarbij de aanduiding “Wakkere Weken” wordt gebruikt. Na sommatie staakt Intres gebruik van “Wakkere Weken”, maar wijzigt dit in “Wakkere Dagen”.

 

De rechtbank stelt vast dat het woordmerk “De Wakkere Weken” is ingeschreven voor de klassen 16, 20 en 24 en niet voor promotionele activiteiten (klasse 35) waarvoor het concreet wordt gebruikt. Het merk wordt dus niet gebruikt voor de waren waarvoor het is ingeschreven, waardoor een beroep op de merkrechten volgens de rechtbank faalt. Het wordt wat ongelukkig geformuleerd in het vonnis, maar waarschijnlijk bedoelt de rechter hier dat Intres het merk van SlaapkamerCentrum niet gebruikt waarvoor zij het heeft ingeschreven. Waarvoor SlaapkamerCentrum haar merk zelf gebruikt, doet in dit geval namelijk niet ter zake.

Wél acht de rechtbank het gebruik van de aanduiding “Wakkere Weken” en “Wakkere Dagen” door Intres ongeloorloofd en derhalve onrechtmatig. Er is “sprake van een nabootsing van een door Wakker Beheer en SlaapkamerCentrum al jarenlang gebezigde reclame-uiting waarmee zij hun actieweken aankondigen.” Lees het vonnis hier (met dank aan Hugo van Heemstra, Brinkhof Advocaten).

RB 77

Pittoresk

Rechtbank Rotterdam, 3 januari 2006, LJN: AU9212. Eisers tegen Fortis Bank N.V. Vonnis dat wel een hooggeleerde noot kan gebruiken. Het is weer eens niet wat het lijkt en dat mag deze keer niet.

Gedaagde heeft van een zogenaamd stockbureau de gebruiksrechten van dia’s gekocht. Ten behoeve van haar website, de brochure “Hypotheken” en de brochure “Schenken en erven” is één van deze dia’s gebruikt. Het betreft een zonnige kleurenafbeelding van een pittoresk wit vrijstaand huis aan de rand van een bos. In de brochure “Hypotheken” wordt boven en aan de linkerrand van deze afbeelding reclame gemaakt voor specifieke kenmerken van de hypotheken zoals die door gedaagde worden verkocht. In de brochure “Schenken en erven” is naast en boven deze afbeelding een tekst afgedrukt.

 

De brochure bevat bovendien een interview met iemand die uitlegt dat haar ouders het huis aan haar broer en haar wensten te schenken en dat gedaagde, via een hypotheekvariant, behulpzaam is geweest bij de uitkering van de helft van de waarde van het huis aan de geïnterviewde. Maar niet de geïnterviewde, maar de eisers in deze zaak zijn de eigenaars van de buitenplaats, reeds 130 jaar familiebezit, waartoe het afgebeelde huis, een voormalige dienstwoning, behoort.

Gedaagde heeft nooit toestemming gevraagd aan eisers om de afbeelding te mogen gebruiken. Gedaagde heeft aan eisers te kennen gegeven het gebruik van de afbeelding niet te willen staken en daar evenmin een vergoeding voor te willen betalen.

De kantonrechter stelt voorop dat het gebruik van een afbeelding van een zaak, die niet toebehoort aan degene die de afbeelding gebruikt, onrechtmatig jegens de rechthebbende van deze zaak kan zijn. Voor de beoordeling of een dergelijk gebruik als onrechtmatig kan worden geoordeeld dienen alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen.

Gedaagde voert vergeefs aan dat zij de dia in kwestie heeft betrokken van een stockbureau. Eisers staan immers buiten deze overeenkomst van koop en verkoop van de rechten betreffende de afbeelding. Evenmin is relevant dat gedaagde ervan uit mocht gaan dat het stockbureau auteursrechthebbend is. Het auteursrecht strekt zich immers uitsluitend uit tot de afbeelding en ziet niet op mogelijk (onrechtmatig) gebruik van de afbeelding jegens de rechthebbenden van de afgebeelde zaak.

Tegenover de commerciële insteek van Fortis staan de belangen van eisers. Zij stellen, kort en zakelijk weergegeven en overigens ook onbetwist, dat de woning geen koophuis is, nooit is verhypothekeerd en dat de bancaire context oneigenlijk is, afgezet tegen de historische en familiale achtergrond van de Buitenplaats waarvan de woning deel uitmaakt en die onder de Natuurschoonwet valt. Voorts geldt dat uit de afbeelding, gelet op de kleurstelling van de luiken, blijkt dat de woning deel uitmaakt van deze Buitenplaats. Eisers hebben en willen ook generlei relatie met gedaagde hebben. Zij hebben echter wel een sterke emotionele band met de woning, waaraan zij veel tijd en moeite besteden, zonder dat daar noemenswaardige verdiensten tegenover staan, om deze in stand te houden.

Overwogen wordt dat de afbeelding van de woning door gedaagde commercieel wordt geëxploiteerd terwijl eisers daarover niets in te brengen hebben gehad zodat geen rekening is gehouden met hun belangen. Aan gedaagde kan worden toegegeven dat het feitelijk ondoenlijk is om uit te zoeken of de publicatie van de afbeelding mogelijk onrechtmatig kan zijn. De goede trouw van gedaagde veronderstellend neemt de kantonrechter aan dat zij niet eens wist waar het huis stond en welke specifieke achtergrond speelde. Belangrijker is echter dat gedaagde door de omvang van de verspreiding en de commerciële exploitatie van de afbeelding bewust het risico heeft aanvaard dat de eigenaar van de woning hier aanstoot aan zou nemen. Het komt er op neer dat de eigenaar van een particuliere woning toestemming moet geven voor een dergelijke wijze van verspreiding van de afbeelding van zijn woning.

De redenen hiervoor zijn te scharen onder de termen “eigendom” en “privacy”. De kantonrechter zou het ook niet prettig vinden indien een afbeelding van zijn woning in voormelde zin zou worden geëxploiteerd, zonder enige inspraak, laat staan toestemming.

Voormelde bewuste risicoaanvaarding door gedaagde betekent dat de schade die eisers ondervinden door haar vergoed dient te worden. Dit past ook bij de maatschappelijke positie van partijen: commerciële grootbank versus familie die Buitenplaats in stand probeert te houden en geen enkel voordeel geniet van de publicaties.

Gedaagde betwist echter dat eisers schade hebben ondervonden. Aan haar kan worden toegegeven dat het moeilijk is van een concrete schadepost te spreken. Echter, duidelijk is wel dat gedaagde desgevraagd niet bereid is gebleken het gebruik te staken en dat de afbeelding van de woning commercieel wordt uitgebuit. Duidelijk is derhalve dat gedaagde een belang heeft bij het gebruik van de afbeelding. Dit moet dus op geld waardeerbaar zijn; zie ook de stelling van gedaagde dat zij een fors bedrag heeft betaald aan het stockbureau.

Dit op geld waardeerbare belang behoeft niet synchroon te lopen aan de schade die eisers ondervinden. Terecht wordt door eisers ter zitting aangevoerd dat eigenlijk gekeken dient te worden naar het bedrag dat zij, indien gedaagde om toestemming had gevraagd, hiervoor hadden willen ontvangen. Dit is, vanwege de privacyaspecten die uit de aard der zaak deels van meer emotionele aard zijn, moeilijk rationeel vast te stellen.

Gelet op de stukken acht de kantonrechter de stelling van eisers aannemelijk dat zij toestemming zouden hebben geweigerd, maar nu zij met deze situatie zijn geconfronteerd, dient als het ware de niet gegeven toestemming bij wijze van schadevergoeding financieel te worden gewaardeerd. De kantonrechter veroordeelt gedaagde aan eisers te voldoen een bedrag van €. 5.000,00.

Lees het vonnis hier.

RB 70

Algemeen en veelomvattend

Brief van de Minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport aan de Stichting Sigarettenindustrie inzake Evaluatie Tabakswet. (bijlage bij Kamerstuk vws0501593). Veel aandacht voor reclame, enkele fragmenten:

 

 

 

"U schrijft dat u momenteel "zelfregulerende maatregelen" bespreekt "ter voorkoming van de combinatie van tabaksreclame en reclame voor bepaalde categorieën van andere producten in tabaksspeciaalzaken". Ik verneem graag te zijner tijd de uitkomst van deze bespreking, evenals de achterliggende doelstelling. Ik vestig uw aandacht in dit verband graag op artikel 5, zesde lid, van de Tabakswet. Dit bevat een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur de verkoop van goederen en diensten die in het bijzonder zijn gericht op minderjarigen te verbieden in tabaksspeciaalzaken en in afgescheiden tabaksverkooppunten in levensmiddelenzaken en warenhuizen, indien daar reclame voor tabaksproducten wordt gemaakt.

(...) Tegen de achtergrond van deze bepaling zou het logischer zijn dat uw besprekingen betrekking hebben op "zelfregulerende maatregelen", gericht op het staken van de verkoop van goederen en diensten die in het bijzonder zijn gericht op minderjarigen in tabaksspeciaalzaken. De Tabakswet definieert wat een tabaksspeciaalzaak is. Het heeft derhalve geen zin om te overleggen waaraan tabaksspeciaalzaken moeten voldoen.

(...) De VWA heeft geconstateerd dat de wijze waarop tabaksproducten worden gepresenteerd in bijvoorbeeld videotheken, winkels bij tankstations en de horeca professioneler, en daarmee zichtbaarder is geworden. (...) Het reclameverbod is algemeen en veelomvattend, met een beperkt aantal specifieke uitzonderingen. Er wordt dan ook geen onderscheid gemaakt in een overtreding door middel van promotieteams of door een poster.

(...) De praktijk leert dat boetes wegens overtredingen van het ruime reclame- en sponsoringverbod, hoe evident deze doorgaans ook zijn, in veel gevallen worden aangevochten. De feiten en omstandigheden zijn bepalend voor het antwoord op de vraag in hoeverre een specifieke gedraging onder een van de uitzonderingsbepalingen – waaronder die voor reguliere presentatie – valt dan wel een overtreding van de Tabakswet vormt. Tijdens de al genoemde presentatie van de VWA op 22 april is aangegeven welke, op dat moment bekende, vormen van presentatie niet als "regulier", en daarmee als een overtreding, worden beschouwd. Aangezien er voortdurend nieuwe vormen van presentatie worden geïntroduceerd, is het onmogelijk voor eens en voor altijd aan te geven wat wel en niet is toegestaan. De VWA heeft dat trouwens ook met zoveel woorden duidelijk gemaakt.

Het uitreiken van premiums bij tabaksproducten, mits daarvoor een vergoeding wordt gevraagd die niet symbolisch is, vormt geen overtreding van de Tabakswet. De VWA heeft echter geconstateerd dat dergelijke premiums voornamelijk gericht lijken te zijn op jongeren: elektronische gadgets, al dan niet voor gebruik met de mobiele telefoon, zijn namelijk vooral aantrekkelijk voor deze doelgroep. Aangezien de begrippen "symbolische vergoeding" en "gericht op jongeren" lastig zijn af te bakenen, valt niet uit te sluiten dat "koppelverkoop" op termijn zonder meer zal worden verboden.

U stelt dat er veel onduidelijkheid heerst over de term reguliere presentatie. Juister is het om te zeggen dat de VWA, onder meer tijdens de presentatie op 22 april, duidelijkheid heeft geboden over dit begrip – wat is wel toegestaan, wat niet – maar dat uw achterban de standpunten van de VWA niet ten volle deelt. Het is uw goed recht om dan via de weg van bezwaar en – eventueel – beroep de wijze waarop de VWA de Tabakswet handhaaft aan te vechten. Dat verschillen van opvatting hiermee inzet van juridische procedures worden, is evident.

RB 68

Zogenoemde buttons of banners

Antwoord op 2e kamervragen, 3 januari 2005, nr. 2050604240. Vragen van het lid Örgü (VVD) aan de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mevrouw Van der Laan, over reclame bij uitzendinggemist.nl en bij FunX. (Ingezonden 2 december 2005). Antwoord van de staatssecretaris (Ontvangen 28 december 2005): 

 

1 Ja, de STER wil beginnen met commercials bij Uitzendinggemist.

2. Reclame-uitingen op websites van de publieke omroep bestaan al enige jaren. Ook reclame-uitingen bij Uitzendinggemist.nl zie ik dus niet als nieuw. Een oordeel over de toelaatbaarheid in dit specifieke geval is aan het Commissariaat voor de Media. De vormgeving van de reclames zal niet anders zijn dan al enige jaren het geval is bij internetdiensten van de publieke omroep. Er zal dus sprake zijn van zogenoemde buttons of banners waarbij de consument als hij dat wil kan doorklikken naar de website van de betreffende adverteerder.

3. De bepalingen uit de Mediawet ten aanzien van reclame zijn niet onverkort van toepassing op internetactiviteiten. De reclamebepalingen in de Mediawet zien alleen op radio en televisie programma's. Ten aanzien van internetactiviteiten heeft het Commissariaat voor de Media nadere regels gesteld in de «notitie neventaken publieke omroep 2002». Paragraaf 5 van de notitie geeft de omgang met reclame en sponsoring weer bij internetactiviteiten. Onderdeel g van paragraaf 5.1. geeft het kader waarbinnen deze activiteiten zich dienen af te spelen. Het voorschrift is als volgt: «een reclameboodschap, bijvoorbeeld in de vorm van een «button» of «banner», al dan niet voorzien van een hyperlink naar de site van de betreffende adverteerder, dient duidelijk als zodanig herkenbaar te zijn en voorzien te zijn van de vermelding «advertentie» of «ingezonden mededeling» boven de reclameboodschap». Het commissariaat houdt hierop toezicht uit hoofde van zijn reguliere taak.

 

4. Zie mijn antwoord op 3.

5. Het is FunX toegestaan om binnen het kader van de Mediawet reclame-inkomsten te verwerven. FunX heeft in haar bedrijfsplan een begroting, waar reclame-inkomsten deel van uitmaken. Het staat FunX vrij om de exploitatie van hun reclame-inkomsten uit te besteden. FunX heeft het voornemen dit te beleggen bij de STER gezien de relatie die er bestaat met de NOS, bij de invulling van het Colorfulkabelkanaal (FunX supported by BNN). Voor deze versie geldt dat alle Mediawettelijke bepalingen onverkort van toepassing zijn. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht op de bepalingen van de Mediawet.

6. Ik streef ernaar de betreffende AMvB medio 2006 in werking te laten treden. 

Vragen:

1. Wil de STER in 2006 beginnen met het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl, teneinde een extra jaarlijkse omzet van enkele miljoenen euro's te genereren?

2. Zal in de mediaplayer van de publieke omroep tevens een button verschijnen met een link naar de website van de adverteerder?

3. Deelt u de mening dat het direct linken naar de websites van adverteerders en het uitzenden van reclame bij de «video on demand»-diensten van de publieke omroep een onwenselijke ontwikkeling is? Zo ja, welke maatregelen bent u bereid te nemen om commercials van de publieke «video on demand»-diensten te weren?

4. Onderzoekt het Commissariaat voor de Media of de publieke omroep met het direct linken naar de websites van adverteerders en het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl op grond van artikel 55 en artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

5. Wil FunX haar reclame-exploitatie bij de STER onderbrengen, teneinde haar reclameomzet van € 350 000,– te vergroten tot € 600 000,–?2 Zo ja, onderzoekt het Commissariaat voor de Media of FunX gezien deze veranderde omstandigheden dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

6 Waarom is de in het wetvoorstel inzake de aanpassing van de organisatie en besturing van de publieke omroep3 aangekondigde AMvB die zal voorzien in een duidelijke toedeling en beschrijving van neventaken en passende criteria voor toetsing nog niet in werking getreden? Wanneer zal die AMvB in werking treden?

RB 76

Misleidende telemarketing

Rechtbank Rotterdam 30 november 2005, LJN: AU8551, Refill - European Office Systems
Kunnen uitspraken, gedaan via telemarketing, misleidend zijn?

Partijen concurreren op de markt voor “office supplies” in Nederland. Zij verkopen beide - onder meer - remanufactured toner cartridges: originele lege toner cartridges, waarvan alle aan slijtage onderhevige onderdelen zijn vervangen en waaraan vervolgens nieuw tonerpoeder is toegevoegd. EOS benadert haar klanten onder meer telefonisch met het volgende verkoop verhaal:
“ (…) onze nieuwe Super Long Life toner patronen, die u direct kunt gebruiken. Deze patronen bevatten een veel fijner poeder, dat u een veel betere resolutie en printkwaliteit bieden bij al uw grafische kopieën. Bovendien werden deze patronen ontworpen om geld te besparen, omdat ze bestaan uit een nieuw soort lang houdbare drum met een lange levensduur, die tot drie keer langer mee kan gaan als uw standaardpatronen die u nu gebruikt. Ik ben ervan overtuigd, dat wij het met elkaar eens zijn, dat het tegenwoordig zeer belangrijk is, geld te besparen, of niet soms? (mijnheer/mevrouw) (…)
Wij leveren de Super Long Life drums in een verpakking met twee patronen tegen een introductieprijs van … per patroon. Met deze drums kunt u dus tot drie keer langer doen dan met uw huidige standaard tonerpatronen, die tussen 100 en 200 € kosten. U ziet dus dat er grote mogelijkheden zijn om geld te besparen, of niet soms?
(Indien de klant zegt, dat hij minder betaalt dan 70 euro vertelt u hem, dat het recyclebare patronen moeten zijn en niet opnieuw geprepareerde tonerpatronen - de kwaliteit wordt vele malen slechter.) (…)”.

 

Refill vordert op grond van art. 6:194 jo. 6:162 BW EOS te verbieden om omtrent de eigenschappen van de producten van EOS onjuiste en/of misleidende mededelingen openbaar te (laten) maken dan wel bedrijven in persoonsgerichte benaderingen voor te houden. Tevens vordert Refill tijdens pleidooi vergoeding van haar schade. Nu deze wijziging van eis, inhoudende een vermeerdering, niet schriftelijk heeft plaatsgevonden, wordt deze niet toegestaan.

Heeft EOS nu daadwerkelijk aan potentiële klanten meedgedeeld dat haar toners langer mee gaan, goedkoop zijn en origineel zijn?
Getuige [C.] zegt hierover: “Tijdens de telefoongesprekken moest ik aangeven dat de cartridges van EOS drie tot vier keer zolang meegaan als gewone cartridges. … Ik vertelde de klanten dat de toners van EOS niet gerecycled waren. Ik weet niet wat het verschil is tussen gerecycled en geremanufactured. Als klanten mij vroegen of wij originele cartridges verkochten, beantwoordde ik deze vraag positief. Dat was mij zo verteld door de managers tijdens onze bijeenkomsten. … Desgevraagd vertelde ik klanten dat zij met onze toner tussen de 15.000 en 20.000 afdrukken konden maken. De genoemde aantallen mochten wij zelf bepalen.”
De rechtbank concludeert als volgt: "Op grond van de pitch, de hiervoor aangehaalde verklaringen van getuigen en bedrijven moet worden aangenomen dat de verkoopmedewerkers van EOS daadwerkelijk voormelde mededelingen hebben gedaan."

Vervolgens moet worden nagegaan of deze verkoopmededelingen “openbaar zijn gemaakt” in de zin van artikel 6:194 BW. EOS stelt zich op het standpunt - met een beroep op de parlementaire geschiedenis - dat telefonische mededelingen uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 6:194 BW. De rechtbank: "Het EG Hof van Justitie heeft in het arrest Toshiba-Katun van 25 oktober 2001 (zaak C 112/99, rov 28) overwogen dat reclame gelet op deze bijzonder ruime definitie zeer verschillende vormen kan aannemen.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat voormelde verkoopmededelingen van EOS moeten worden beschouwd als reclame in de zin van artikel 2 lid 1 van de gewijzigde richtlijn 84/450. Deze mededelingen zijn op te vatten als productaanprijzingen in de uitoefening door EOS van haar commerciële activiteiten, gericht op vergroting van haar afzet. Dat hierbij telefonie is gekozen als verspreidingsvorm is irrelevant. Vast staat dat de namens EOS optredende telemarketeers per dag tientallen en per jaar enige honderdduizenden bedrijven telefonisch benaderen en dat zij daarbij gebruik maken van een pitch, waarin standaardvragen en antwoorden zijn vastgelegd. Indien op deze wijze potentiële klanten worden benaderd, kan niet meer gesproken worden van een louter persoongerichte benadering, waarbij de klant individueel wordt benaderd en een op die klant toegesneden aanbieding wordt gedaan. EOS gebruikt telemarketing als één van de vele ontwikkelde vormen om reclamemededelingen op een gestandaardiseerde wijze bij het (voor EOS relevante) publiek kenbaar te maken. Telemarketing in deze vorm dient dan ook te worden beschouwd als het openbaar maken van mededelingen waarop artikel 6:194 BW ziet."

Is er sprake van misleiding? "Nu de Super Long Life toner remanufactured is, is het reservoir van de toner gelijk aan die van de originele toner. De vergelijking “tot drie keer meer” vindt dan ook geen enkele grond in de door Tinto, remanufacturer van de Super Long Life toner, aangegeven pagina aantallen [...]. Deze aantallen komen overeen met die van de toners van de gangbare merken [...]. Mededeling (b) dat de Super Long Life toner naar verhouding goedkoper is dan de toners van gangbare merken is gebaseerd op het tot drie maal meer afdrukken van pagina’s dan deze, zodat ook die mededeling onjuist en misleidend is."
De gevorderde schade vergoeding wordt als ongegegrond afgewezen.

Lees hier het vonnis.