Voorz. RCC 2 juni 2015, RB 2420; dossiernr. 2015/00299 (Slim Patch)
Toewijzing. Gezondheid. Misleidende voornaamste kenmerken product. De bestreden uiting Het betreft de website www.slimpatchproacai.nl voor zover hierop staat: “De Power Slim Patch is nieuw op het gebied van afslanken de laatste jaren." Klaagster stelt dat het twijfelachtig is of het sap van een handvol bessen via een pleister in het lichaam kan worden opgenomen. Aangenomen dat dit lukt, dan is er het probleem dat acai bessen niet afslankend werken. Blijkens een bij de klacht overgelegd artikel uit Wikipedia leveren de bessen 42% van het voedsel van Caboclo bewoners in het Amazonegebied van Brazilië. Het is een levensmiddel maar geen afslankmiddel. In PubMed is geen wetenschappelijk artikel te vinden over de werking van Slim Patch Pro Acai. Kennelijk zijn er geen wetenschappelijke artikelen over dit product verschenen en bestaat er geen bewijs omtrent de afslankende werking ervan.

2) Aan dit oordeel kan niet afdoen dat men niet direct via de bestreden website een bestelling voor het aangeprezen product kon plaatsen. Ook zonder bestelmechanisme kan een uiting immers als reclame-uiting worden gekwalificeerd. Dat inmiddels op de website staat dat verweerder is “gestopt met het voeren van dit product”, staat evenmin in de weg aan het oordeel dat sprake is van reclame. Voor dit oordeel is niet vereist dat de aanprijzing betrekking heeft op een product dat nog steeds door de verweerder op de markt wordt gebracht. De voorzitter heeft overigens geconstateerd dat het product wel door anderen nog steeds op de markt wordt gebracht.

3) Klaagster heeft gemotiveerd bestreden dat het product Slim Patch Pro Acai de daaraan in uiting toegeschreven werking heeft. Vervolgens heeft verweerder de juistheid van de gestelde werking niet aannemelijk gemaakt. Gelet op het bovenstaande gaat de reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 NRC onder b. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Voorz. RCC 21 mei 2015, RB 2421; dossiernr. 2015/00311 (Dr. Kramer talisman)
Aanbeveling met Alert. Bijzondere Reclamecode Brievenbussampling. Dr. Kramer Agressieve reclame / talisman voor ontvangen geldbedragen / alleen postbusnummer in brievenbusreclame vermeld. Klaagster stelt dat zij tegen haar wil per week 2 à 3 van dergelijke brieven ontvangt van Dr. Kramer en andere adverteerders. Zij heeft ook tegen de van andere adverteerders afkomstige uitingen een klacht ingediend (bij de Commissie bekend onder de dossiernummers 2015/00292, 2015/00310 en 2015/00312). Zij wil dat de toezending van deze uitingen stopt, maar weet niet hoe zij dit kan bereiken. In de in dossier 2015/00292 ingediende klacht, die in de onderhavige klacht wordt genoemd, stelt klaagster dat ze 72 jaar is en er “weleens in [is] getrapt, het gaat ze alleen maar om die 45 euro”.

II. In de uiting wordt voorts meegedeeld dat adverteerder klaagster na ontvangst van haar antwoord “een klein voorwerp” zal toezenden, dat voor haar “een onuitputtelijke bron van geld” zal zijn en waardoor zij “steeds opnieuw mooie geldbedragen ontvangen” zal. De Commissie neemt aan dat adverteerder hierbij doelt op bij kansspelen te winnen geldprijzen.

Krachtens artikel 8.5 in combinatie met punt 15 van Bijlage 1 bij de NRC betreft het beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken onder alle omstandigheden misleidende reclame. Daardoor is de uiting ook op dit punt oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

III. De bestreden uiting betreft geadresseerde reclame die via de brievenbus is verspreid. Op deze reclame is, naast de algemene bepalingen van de NRC, de Code Brievenbusreclame, huissampling en direct response advertising (CBR) van toepassing. Krachtens artikel 2 CBR dient de opdrachtgever zich in brievenbusreclame zodanig te identificeren, dat hij gemakkelijk kenbaar en daadwerkelijk bereikbaar is voor de ontvanger. Daartoe moeten naam en adres van de opdrachtgever worden vermeld en kan niet worden volstaan met de vermelding van het postbusnummer. Nu in de onderhavige uiting het adres van adverteerder ontbreekt en slechts een postbusnummer is vermeld, is de uiting in strijd met artikel 2 CBR.

IV. In de uiting wordt druk uitgeoefend op de geadresseerde om snel te reageren om niet de uitbetaling van de twee geldbedragen mis te lopen. In deze omstandigheid en in de ernst van de geconstateerde overtredingen van de toepasselijke regelgeving ziet de Commissie aanleiding om de uitspraak als Alert te verspreiden. Hierdoor wordt de uitspraak onder de aandacht gebracht van een breed publiek.

RCC 1 juni 2015, RB 2419; dossiernr. 2015/00550 (Germanwings Chinese geneeskunde)
Aanbeveling. Gezondheid. Smaak en fatsoen. Klacht: In de advertentie wordt met een foto verwezen naar Andreas Lubitz, piloot van het fatale vliegtuigongeluk van Germanwings. Men denkt, gezien diens gelaatskleur, te weten dat hij een bepaalde ‘aandoening’ had, die volgens adverteerder te verhelpen zou zijn met Chinese geneeskunde en bijbehorende kruiden. Klaagster vindt het schandalig dat adverteerder van een grote tragedie gebruik maakt om zijn producten te promoten. Dit druist in tegen alle gevoel voor normen en waarden, aldus klaagster.

Oordeel: Naar het oordeel van de Commissie zijn die grenzen in het onderhavige geval overschreden. In de uiting wordt meegedeeld dat (onder andere) co-piloot Andreas Lubitz volgens de Chinese geneeskunde tot het constitutionele type ‘bloedstase’ behoort. Mensen met deze aanleg zijn volgens de uiting extra gevoelig voor westerse medicijnen en kunnen als gevolg van het innemen van slaaptabletten in een depressie raken, waardoor zij het vertrouwen in het leven verliezen en zich dan gaan misdragen of grote schade kunnen aanrichten. Door behandeling volgens de Chinese geneeskunde en met behulp van Chinese kruiden “wordt ongeveer 80% van de cliënten beter”, aldus de uiting.

Naar het oordeel van de Commissie gaat van de inhoud en de kop van de advertentie de sterke suggestie uit dat de ramp waarbij de co-piloot van het Germanwings toestel het vliegtuig heeft laten neerstorten en alle inzittenden zijn omgekomen, voorkomen had kunnen worden als de co-piloot zich volgens de Chinese geneeskunde had laten behandelen. De Commissie acht het in strijd met de goede smaak en het fatsoen dat adverteerder deze tragedie, die bij eenieder nog vers in het geheugen ligt, gebruikt voor het aanprijzen van zijn producten en diensten. De advertentie is om die reden niet in overeenstemming met artikel 2 NRC.

RCC 28 mei 2015, RB 2418; dossier 2015/00518/I (Kans op gratis bodyscan)
Vertrouwen in reclame. Ongeadresseerde drukwerk. Het betreft een flyer van “Herbalife Independent Distributor Tanja Heijnen”. In de flyer - die klager aantrof in zijn Nee/Ja-gestickerde brievenbus - staat dat als dank voor het invullen van een enquête over ontbijtgewoonten geheel vrijblijvend een gratis bodyscan en voedingsadvies worden aangeboden. Uit de website ontbijt-onderzoek.com, waar de enquête ingevuld moet worden, blijkt echter dat als dank voor de medewerking “de kans op een bodyscan en een persoonlijk ontbijt- en voedingsadvies, geheel gratis” wordt aangeboden. Nu uit de tekst op de flyer niet blijkt dat het slechts om een káns op een gratis bodyscan en voedingsadvies gaat, acht klager de flyer misleidend.

2. Klager maakt bezwaar tegen de flyer omdat hierin als dank voor deelname aan de enquête een gratis bodyscan en voedingsadvies worden aangeboden, terwijl men in werkelijkheid slechts kans hierop maakt, aldus klager. Deze klacht treft doel. Op de voorzijde van de flyer staat: “Ontbijt onderzoek, maak nu kans op een GRATIS bodyscan & voedingsadvies”. Naar het oordeel van de Commissie kan de gemiddelde consument deze mededeling zo begrijpen dat men door mee te doen aan het onderzoek de kans grijpt om een gratis bodyscan en voedingsadvies te ontvangen. Op de andere zijde van de flyer staat echter zonder voorbehoud dat als dank voor het invullen van de enquête een gratis bodyscan en voedingsadvies wordt aangeboden. Er wordt aan die kant niet meer over ‘kans’ gesproken. Vast staat dat men niet door enkele deelname aan de enquête een gratis bodyscan en voedingsadvies ontvangt. Nu de werkelijkheid op één kant van de flyer niet aansluit bij de verwachtingen die de flyer wekt, is de flyer naar het oordeel van de Commissie in strijd met artikel 5 NRC, waarin is bepaald dat reclame naar vorm en inhoud zodanig behoort te zijn dat het vertrouwen in reclame niet wordt geschaad. Dat de mededeling op de andere kant van de flyer wel juist is, maakt het voorgaande niet anders.

RCC 27 mei 2015, RB 2417; dossier 2015/00217 (Gentiaan Violet)
Aanbeveling (gedeeltelijk). Gezondheid. Code Publieksreclame Geneesmiddelen. Bijsluiter valt onder artikel 4 CPG. “Gentiaan Violet is een paarse inkt, een effectief middel ter bestrijding van schimmels en bacteriën die huidinfecties veroorzaken, bijvoorbeeld spruw in de mond van de baby, op tepels en tepelhoven, vaginale schimmelinfecties en kalknagels of infecties met stafylokokken op beschadigde en broeierige huid”. KOAG/KAG: Geconcludeerd wordt dat er sprake is van een ongeregistreerd geneesmiddel volgens het aandieningscriterium; door het gebruik van medische claims wordt het product gepositioneerd als een geneesmiddel. Nu voor dit middel geen handelsvergunning is afgegeven, is de uiting in strijd met artikel 84 lid 2 Geneesmiddelenwet en met de CPG.

De Commissie stelt voorop dat de bestreden uiting moet worden aangemerkt als reclame in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De uiting houdt een aanprijzing in van Gentiaan Violet, als “effectief middel ter bestrijding van” onder meer “schimmels en bacteriën die huidinfecties veroorzaken”. Deze aanprijzing is openbaar; klaagster heeft onder verwijzing naar bij repliek overgelegde afdrukken van Google zoekresultaten voldoende aannemelijk gemaakt dat de uiting via die zoekresultaten als pdf-bestand is gevonden op www.eurolac.net.

Dat de uiting, naar de Commissie uit het verweer en de dupliek begrijpt, alleen bedoeld zou zijn voor mensen die het product al hebben gekocht, maakt bovenstaand oordeel niet anders.

In de bestreden uiting wordt Gentiaan Violet aangeduid als “een effectief middel ter bestrijding van schimmels en bacteriën die huidinfecties veroorzaken, bijvoorbeeld spruw in de mond van de baby, op tepels en tepelhoven, vaginale schimmelinfecties en kalknagels of infecties met stafylokokken op beschadigde en broeierige huid”. Aldus wordt Gentiaan Violet gepresenteerd als geschikt voor: het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek of wond bij de mens als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder b van de Geneesmiddelenwet. Nu zoals de Keuringsraad KOAG/KAG heeft meegedeeld, voor dit middel geen handelsvergunning is afgegeven, is de uiting in strijd met artikel 84 lid 2 Geneesmiddelenwet en met het op deze wetsbepaling gebaseerde artikel 4 CPG. Artikel 4 CPG luidt:

“Het is verboden reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor de wettelijk vereiste handelsvergunning niet is afgegeven”.

Bovenaan de uiting is vermeld:

“Bijsluiter Gentiaan Violet”

Dit feit betekent niet dat de uiting niet onder het bereik van de CPG valt, zoals bedoeld in artikel 2 CPG. Blijkens de Toelichting bij artikel 2 CPG betreft de in deze bepaling bedoelde bijsluiter “wettelijk voorgeschreven en door het College ter Beoordeling van geneesmiddelen (CBG) getoetste en goedgekeurde informatie” en niet is gebleken dat in dit geval sprake is van zodanige informatie.

Klaagster heeft zich ook beroepen op de artikelen 11 en 13 CPG. Deze (op de Geneesmiddelenwet gebaseerde) artikelen hebben betrekking op reclame voor een geneesmiddel waarvoor de wettelijk vereiste handelsvergunning wel is afgegeven en waarvoor op zichzelf genomen reclame mag worden gemaakt. Nu daarvan geen sprake is, acht de Commissie deze bepalingen in dit geval niet van toepassing, zodat de klacht op dit punt faalt.

Verweerder heeft zich nog beroepen op de beslissing van de Commissie in dossier 2013/00534, waarin een klacht betreffende reclame voor Gentiaan Violet werd afgewezen. Dit beroep kan niet slagen, omdat de Commissie in dat dossier, anders dan in het onderhavige, oordeelde dat er geen sprake was van reclame voor een geneesmiddel, zoals gedefinieerd in artikel 1 lid 1 onder b van de Geneesmiddelenwet.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC en artikel 4 CPG 2015. Zij beveelt verweerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Vz. RCC 19 mei 2015, RB 2416 , dossier 2015/00501 (Adam zoekt Eva)
Afwijzing. Amusement. Subjectieve normen. Het betreft een promo voor het televisieprogramma Adam zoekt Eva (volgens klager de uiting die kan worden opgevraagd via YouTube). De klacht Klager vindt het ongepast dat om 18.15 uur opnames met bloot worden uitgezonden. Er kijken immers op dat tijdstip ook kinderen.

1)  Met betrekking tot het formele verweer van verweerder volstaat de voorzitter met te verwijzen naar de beslissing van de Reclame Code Commissie in dossier 2014/00277. Om vergelijkbare redenen als daar vermeld, oordeelt de voorzitter dat ook in dit geval sprake is van een reclame-uiting in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code

2)  Bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting in strijd is met criteria zoals de goede smaak of het fatsoen, zoals kennelijk met de klacht is bedoeld, stelt de voorzitter van de Reclame Code Commissie zich terughoudend op, gelet op het subjectieve karakter van die criteria. Met inachtneming van deze terughoudendheid oordeelt de voorzitter als volgt. In de promo zijn blote mensen te zien en komen ook hun geslachtsdelen in enige mate in beeld. Anders dan bij de promo die is beoordeeld in dossier 2014/00277, is in het onderhavige geval daarbij geen sprake van een seksuele context. Op grond hiervan en nu de promo blijkbaar niet is uitgezonden rondom televisieprogramma’s die op minderjarigen zijn gericht, is de voorzitter van oordeel dat geen aanleiding bestaat om te oordelen dat naar hedendaagse maatstaven de uiting de grenzen van het toelaatbare te buiten gaat. Het enkele feit dat de televisiecommercial om 18.15 uur is uitgezonden, is onvoldoende om over het voorgaande anders te oordelen. De klacht kan derhalve niet slagen.

Prejudiciële vragen aan HvJEU 21 april 2015, RB 2415, (Bachbloesemproducten)
Prejudiciële vragen gesteld door het Bundesgerichthof, Duitsland. Verzoekster Nelsons verkoopt (sinds vóór 01-01-2005) in DUI via apotheken ‘bachbloesemproducten’ waaronder ‘RESCUE’-producten (Original Rescue Tropfen, en Rescue Night Spray). Sinds 2007 is het merk beschermd voor levensmiddelen en worden de producten als levensmiddelen verkocht. Opschrift luidt ‘gedistilleerde drank’. Het alcoholpercentage is 27%. Het product bestaat zowel in druppelvorm als in een spray. Verweersters (de DUI firma Ayonnax Nutripharm en Bachblütentreff Ltd., Birmingham/VK) stellen dat zij eveneens bachbloesemproducten verkopen. Zij eisen een algemeen verbod voor verzoekster om deze producten zonder toelating of registratie als geneesmiddel te verkopen, en het stoppen van mededinging verstorende reclame (gezondheidsclaim). Het geadieerde Landgericht willigt verweersters’ eis in. Verzoekster vraagt en krijgt Revision.

De verwijzende DUI rechter (Bundesgerichtshof) oordeelt dat de kwestie nadere uitleg vereist van Vo. 1924/2006. Het Landgericht heeft de vordering tot staking ingewilligd omdat het schending ziet van Vo. 1924/2006 wegens het maken van reclame voor en het verkopen van het litigieuze product. Het betreft (op zijn minst) verwante goederen zodat een concrete mededingingsverhouding is ontstaan. Volgens Vo. 1924/2006 mogen deze alcoholhoudende producten (met een volume boven de 1,2%) niet van gezondheidsclaims (‘rescue’) worden voorzien. De verwijzende rechter twijfelt wel of de als vernevelaar verkochte vloeistoffen als ‘drank’ in de zin van Vo. 1924/2006 kunnen worden aangemerkt. In jurisprudentie van het HvJEU is te lezen dat het Hof alcoholhoudende dranken als een bijzondere categorie levensmiddelen beschouwt die aan een buitengewoon strenge regeling moet zijn onderworpen. Maar verzoekster stelt dat aan de kwalificatie als alcoholhoudende drank in de weg staat dat hier sprake is van vermenging met water of speeksel, waardoor het volume niet wordt overschreden. Voor wat de gewraakte gezondheidsclaims betreft merkt de verwijzende rechter op dat de voor deze producten gebezigde voordelen wegens het onbepaalde karakter ervan niet tot vergunningsplicht (als bedoeld in de Vo) leiden. Het product is echter vóór 2005 als geneesmiddel in de handel gebracht. De vraag is dan of de bepalingen van de Vo. (volgens artikel 28, lid 2) gedurende een overgangsperiode niet van toepassing zijn op de respectieve benamingen, hoewel die niet voldoen aan de voorwaarden van de Vo. De aan het HvJEU voorgelegde vragen luiden als volgt:

1) Zijn als gedistilleerde dranken aangeduide vloeistoffen met een alcoholgehalte van 27 volumeprocent die via apotheken in druppelbuisjes met een inhoud van 10 of 20 ml en als vernevelaar worden verkocht, dranken met een alcoholgehalte van meer dan 1,2 volumeprocent als bedoeld in artikel 4, lid 3, van verordening (EG) nr. 1924/2006, wanneer volgens de aanwijzingen voor de dosering op hun verpakking
a) vier druppels van de vloeistof in een glas water dienen te worden gedaan en over de dag verspreid dienen te worden gedronken, of indien nodig, vier druppels onverdund dienen te worden ingenomen, respectievelijk
b) twee pufjes van de als vernevelaar verkochte vloeistof op de tong dienen te worden aangebracht?
2) Ingeval de vragen 1a en 1b ontkennend dienen te worden beantwoord:
Moeten ook bij verwijzingen naar algemene, niet-specifieke voordelen als bedoeld in artikel 10, lid 3, van verordening (EG) nr. 1924/2006 bewijzen in de zin van artikel 5, lid 1, onder a), en artikel 6, lid 1, van die verordening bestaan?
3) Is artikel 28, lid 2, eerste zinsdeel, van verordening (EG) nr. 1924/2006 eveneens van toepassing wanneer het betrokken product onder zijn merknaam vóór 1 januari 2005 niet als levensmiddel, maar als geneesmiddel in de handel werd gebracht?

ACM 30 april 2015, RB 2414, zaaknummer 14.0986.32 (Lecturama)
Zwarte lijst. Gratis. Lecturama Uitgeverij B.V. in liquidatie (hierna: Lecturama) is een aanbieder van hobby- en verzamelpakketten. Lecturama handelt in strijd met de Wet Koop op afstand omdat zij aan het begin van de verkoopgesprekken niet duidelijk het doel van het gesprek noemde. Consumenten beschikten hierdoor niet over de juiste informatie om te beslissen of zij het gesprek al dan niet wilden voortzetten. Ook heeft Lecturama zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, onder meer door consumenten ongevraagd hobby- en verzamelpakketten toe te zenden, door onrechtmatig gebruik te maken van het woord “gratis” in haar aanbiedingen, en door te vragen om een machtiging tot automatische incasso terwijl dat bij deze vorm van telefonische verkoop niet was toegestaan. ACM heeft voor de overtredingen boetes opgelegd aan Lecturama van in totaal EUR 745.000 Daarnaast heeft ACM een boete opgelegd van in totaal EUR 300.000 aan de uiteindelijke aandeelhouder van Lecturama voor het feitelijk leidinggeven aan de overtredingen. Lecturama is op 1 september 2013 gestopt met telefonische verkoop. Per 1 februari 2015 is het bedrijf ontbonden en in liquidatie.

Inhoudsopgave besluit:

7 Beoordeling
7.2 Zwarte lijst agressieve handelspraktijken: ongevraagde toezending
7.3 Zwarte lijst misleidende handelspraktijken: onrechtmatig gebruik van het woord “gratis” in de omschrijving van een product
7.4 Professionele toewijding: machtiging voor automatische incasso
7.5 Commercieel oogmerk
7.6 Niet-medewerking

8 Overtreder

8.1 Rechtspersoon 

8.2 Feitelijk leidinggevende

Prejudiciële vragen aan HvJEU 27 april 2015, RB 2413, zaak C-191/15 (Verein für Konsumenteninformation)
Vragen gesteld door het Oberste Gerichtshof, Oostenrijk. Verweerster Amazon is een in Luxemburg gevestigd internationaal postorderbedrijf dat zich via haar Duitstalige website ook richt tot, en elektronisch verkoopt aan klanten in Oostenrijk. Zij heeft geen vestiging in Oostenrijk. Het geschil gaat over afwijkende bedingen in verweersters standaardverkoopvoorwaarden (zie de onder punt I genoemde 12 geschilpunten). Verweerster verklaart Luxemburgs recht van toepassing (zie beding 12) met uitsluiting van het Weens koopverdrag. Verzoekster, op grond van OOS recht daartoe bevoegd, heeft een verbodsactie in de zin van RL 2009/22 bij de Oostenrijkse rechter ingesteld tegen het gebruik van de in haar ogen oneerlijke bedingen. Zij stelt strijd met de Oostenrijkse consumentenbeschermings-wet, de wet op de betalingsdiensten en de wet inzake gegevensbescherming. Volgens verzoekster zijn de dwingendrechtelijke OOS bepalingen op grond van de Rome I Vo. van toepassing op de met Oostenrijkse consumenten gesloten overeenkomsten. Beding 12 zou met name in strijd zijn met het in RL 93/13 gestelde vereiste van transparantie. Verweerster gaat uit van de rechtsgeldigheid van beding 12, en dat zo de overige bedingen eveneens naar Luxemburgs recht (recht van het vestigingsland) beoordeeld dienen te worden.

De rechter in eerste aanleg oordeelt dat de Rome I-Vo. van toepassing is en kent de vordering toe met uitzondering van beding 8 (= vergoeding bij koop op rekening). De rechtskeuze mag er niet toe leiden dat de consument bescherming verliest welke hem toekomt op grond van bepalingen van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. De geldigheid van de bedingen dient dan ook naar OOS recht te worden beoordeeld, met uitzondering van het beding over gegevensbescherming aangezien de Rome I Vo. RL 95/46 niet terzijde stelt. In beroep (ingesteld door beide partijen) vernietigt de rechter het vonnis in eerste aanleg en verwijst de zaak terug met de opdracht beding 12 naar LUX recht te beoordelen omdat volgens deze rechter de ongeoorloofdheid van beding 12 niet uit de Rome I-Vo. kan worden afgeleid. Van dat oordeel hangt af of de overige bedingen al dan niet naar LUX recht dienen te worden beoordeeld, daarbij rekening houdend met de vraag welke regeling voor de consument het gunstigst is.

Alvorens een beslissing te nemen heeft de verwijzende OOS rechter (Oberster Gerichtshof) verduidelijking van de rechtssituatie nodig. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:

1 Dient het recht dat van toepassing is op een verbodsactie in de zin van richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, te worden bepaald aan de hand van artikel 4 van verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome-II-verordening), indien de vordering is gericht tegen het gebruik van onrechtmatige contractvoorwaarden door een in een lidstaat gevestigde onderneming die in de elektronische handel overeenkomsten sluit met consumenten die in andere lidstaten, in het bijzonder in het land van de aangezochte rechter, woonachtig zijn?

2 Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
2.1. Dient onder het land waar de schade zich heeft voorgedaan (artikel 4, lid 1, van de Rome-II-verordening) elk land te worden begrepen waarop de handelsactiviteiten van de verwerende onderneming zijn gericht, zodat de litigieuze voorwaarden naar het recht van het land van de aangezochte rechter moeten worden beoordeeld indien de tot instelling van vorderingen bevoegde instantie opkomt tegen het gebruik van deze voorwaarden bij handelstransacties met consumenten die in dit land woonachtig zijn?
2.2. Is sprake van een kennelijk nauwere band (artikel 4, lid 3, van de Rome-II verordening) met het recht van het land waar de verwerende onderneming is gevestigd, indien de algemene voorwaarden van deze onderneming bepalen dat op de door haar gesloten overeenkomsten het recht van dit land van toepassing is?
2.3. Leidt een dergelijk rechtskeuzebeding er anderszins toe dat de toetsing van de litigieuze contractvoorwaarden plaats dient te vinden naar het recht van het land waar de verwerende onderneming is gevestigd?

3 Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
Hoe moet het op de verbodsactie toepasselijke recht dan worden bepaald?

4 Ongeacht het antwoord op de vorenstaande vragen:
4.1. Is een in de algemene voorwaarden opgenomen beding op grond waarvan een in de elektronische handel tussen een consument en een in een andere lidstaat gevestigde onderneming gesloten overeenkomst wordt beheerst door het recht van het vestigingsland van de onderneming, oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten?
4.2. Wordt op grond van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, de verwerking van persoonsgegevens door een onderneming die in de elektronische handel met in een andere lidstaat woonachtige consumenten overeenkomsten sluit, ongeacht het voor het overige toepasselijke recht, uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat waar de onderneming de vestiging heeft in het kader waarvan die verwerking plaatsvindt, of dient de onderneming zich ook te houden aan de voorschriften inzake gegevensbescherming van de lidstaten waarop zij haar handelsactiviteiten richt?

RCC 21 mei 2015, RB 2412, dossiernr. 2015/00311 (Dr. Kramer)
Aanbeveling met ALERT.  De uiting: Het betreft een aan klaagster gerichte brief van adverteerder, met daarbij gevoegd een “beëdigde copie” van een op klaagsters naam gestelde “Mededeling van de afdeling prijsuitbesteding” aan “de bevestigde winnaar ‘Prijs van grote waarde’”, een eveneens op klaagsters naam gestelde “Laatste verwittiging voor de uitbesteding van de prijs, Saldobedrag van € 36.442,21 te uwer gunste!”, een “Dringende aanvraag van de prijs voor [naam klaagster] Saldobedrag van € 36.442,21 te uwer gunste!” en een “Bevestiging van de aanname van het bedrag van € 1.150,00.”  De klacht: Klaagster stelt dat zij tegen haar wil per week 2 à 3 van dergelijke brieven ontvangt van Dr. Kramer en andere adverteerders.

Zij heeft ook tegen de van andere adverteerders afkomstige uitingen een klacht ingediend (bij de Commissie bekend onder de dossiernummers 2015/00292, 2015/00310 en 2015/00312). Zij wil dat de toezending van deze uitingen stopt, maar weet niet hoe zij dit kan bereiken. In de in dossier 2015/00292 ingediende klacht, die in de onderhavige klacht wordt genoemd, stelt klaagster dat ze 72 jaar is en er “weleens in [is] getrapt, het gaat ze alleen maar om die 45 euro”.

Het oordeel:

I. In zowel de brief als de bijlagen wordt naar het oordeel van de Commissie de stellige indruk gewekt dat klaagster - door snel te reageren - twee geldprijzen, van respectievelijk € 1.150,- en € 36.442,21, zal ontvangen.

Zo staat in de brief aan klaagster:

“Het bedrag van 1.150,00 Euro is reeds voor u vrijgemaakt en komt u definitief toe, Mevrouw [naam klaagster]! Dit is geen grap en geen kunstje!” en

“Het bedrag van 1.150,00 Euro komt u nog steeds toe! U hoeft het enkel op te vragen” en

“U kunt bovendien het tweede bedrag van 36.442,21 Euro aanvragen!” en “wij hebben besloten, dat u de begunstigde van het saldobedrag van 36.442,21 Euro zult zijn. Een tweede bedrag komt u aldus toe!” en

“Van zodra u mij de dringende aanvraag toegezonden heeft, kunt u ook het tweede bedrag van 36.442,21 Euro opvragen en op uw bankrekening ontvangen.”

In de “beëdigde copie” van de “Mededeling van de afdeling prijsuitbesteding” wordt klaagster aangeduid als “de bevestigde winnaar ‘Prijs van grote waarde’” en “de geïdentificeerde en rechtsgeldige winnaar” van het bedrag van € 1.150,-.

In de op klaagsters naam gestelde “Laatste verwittiging voor de uitbesteding van de prijs” wordt klaagster verschillende malen als “winnares” van het bedrag van € 36.442,21 aangeduid. Voorts wordt gezegd “dat dit document geldt als onherroepelijke bevestiging van de winnares. De winnares zal navolgend op zijn aanvraag het bedrag van *** € 36.442,21*** binnen de 48 uur per aanschrijven met ontvangstbevestiging ontvangen”, en wordt meegedeeld dat klaagster “een aanvraagtermijn van 10 dagen na ontvangst van deze brief [heeft] om de prijs op te vragen”.

Blijkens de “Dringende aanvraag van de prijs” dient klaagster voor de “gegarandeerde overmaking van € 36.442,21” en het in ontvangst kunnen nemen van dit bedrag slechts aan te kruisen dat zij het vrijgemaakte bedrag zo snel mogelijk wil ontvangen, de “zegel voor de toebedeling van het saldobedrag van € 36.442,21” heeft opgeplakt en binnen de “aanbevolen termijn” van 10 dagen heeft geantwoord en wenst “GRATIS van de bevoorrechte behandeling van mijn uitbetaling te profiteren.”

Door de hiervoor aangehaalde inhoud van de brief en de bijlagen wordt de indruk gewekt dat klaagster door binnen tien dagen te reageren de genoemde geldprijzen zal ontvangen.

De Commissie acht het – mede gelet op het ontbreken van een reactie van adverteerder – niet onaannemelijk dat de door de uiting gewekte indruk dat klaagster definitief winnaar is van de twee genoemde geldbedragen niet strookt met de werkelijkheid. Voorts blijkt uit de “bevestiging van de aanname van het bedrag van € 1.150,00” dat klaagster, “om het bedrag van € 1.150,00, dat mij met 100% zekerheid toekomt, zo snel mogelijk GRATIS te ontvangen” niet kan volstaan met het tijdig reageren, maar dat bij dat antwoord “een bijdrage van € 40” verschuldigd is voor een verzekerde overschrijving van het geld en een talisman. Voor het met voorrang behandelen van het antwoord wordt € 5,- extra in rekening gebracht. Het totaalbedrag van € 40,- of € 45,- is bij “vooruitbetaling aan Dr. Kramer” verschuldigd.

Gelet op het voorgaande dient de onderhavige wijze van reclame maken aangemerkt te worden als agressieve reclame als bedoeld in artikel 14.2 en in de aanhef en onder 2 van Bijlage 2 bij de Nederlandse Reclame Code (NRC), waarin is bepaald dat sprake is van onder alle omstandigheden agressieve reclame in het volgende geval: De bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite: geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel, dan wel als het ondernemen van stappen om in aanmerking te komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden.

Nu sprake is van agressieve reclame, is de uiting ook oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

II. In de uiting wordt voorts meegedeeld dat adverteerder klaagster na ontvangst van haar antwoord “een klein voorwerp” zal toezenden, dat voor haar “een onuitputtelijke bron van geld” zal zijn en waardoor zij “steeds opnieuw mooie geldbedragen ontvangen” zal. De Commissie neemt aan dat adverteerder hierbij doelt op bij kansspelen te winnen geldprijzen.

Krachtens artikel 8.5 in combinatie met punt 15 van Bijlage 1 bij de NRC betreft het beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken onder alle omstandigheden misleidende reclame. Daardoor is de uiting ook op dit punt oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

III. De bestreden uiting betreft geadresseerde reclame die via de brievenbus is verspreid. Op deze reclame is, naast de algemene bepalingen van de NRC, de Code Brievenbusreclame, huissampling en direct response advertising (CBR) van toepassing. Krachtens artikel 2 CBR dient de opdrachtgever zich in brievenbusreclame zodanig te identificeren, dat hij gemakkelijk kenbaar en daadwerkelijk bereikbaar is voor de ontvanger. Daartoe moeten naam en adres van de opdrachtgever worden vermeld en kan niet worden volstaan met de vermelding van het postbusnummer. Nu in de onderhavige uiting het adres van adverteerder ontbreekt en slechts een postbusnummer is vermeld, is de uiting in strijd met artikel 2 CBR.

IV. In de uiting wordt druk uitgeoefend op de geadresseerde om snel te reageren om niet de uitbetaling van de twee geldbedragen mis te lopen. In deze omstandigheid en in de ernst van de geconstateerde overtredingen van de toepasselijke regelgeving ziet de Commissie aanleiding om de uitspraak als Alert te verspreiden. Hierdoor wordt de uitspraak onder de aandacht gebracht van een breed publiek.