Prejudiciële vragen aan HvJEU 27 april 2015, RB 2413, zaak C-191/15 (Verein für Konsumenteninformation)
Vragen gesteld door het Oberste Gerichtshof, Oostenrijk. Verweerster Amazon is een in Luxemburg gevestigd internationaal postorderbedrijf dat zich via haar Duitstalige website ook richt tot, en elektronisch verkoopt aan klanten in Oostenrijk. Zij heeft geen vestiging in Oostenrijk. Het geschil gaat over afwijkende bedingen in verweersters standaardverkoopvoorwaarden (zie de onder punt I genoemde 12 geschilpunten). Verweerster verklaart Luxemburgs recht van toepassing (zie beding 12) met uitsluiting van het Weens koopverdrag. Verzoekster, op grond van OOS recht daartoe bevoegd, heeft een verbodsactie in de zin van RL 2009/22 bij de Oostenrijkse rechter ingesteld tegen het gebruik van de in haar ogen oneerlijke bedingen. Zij stelt strijd met de Oostenrijkse consumentenbeschermings-wet, de wet op de betalingsdiensten en de wet inzake gegevensbescherming. Volgens verzoekster zijn de dwingendrechtelijke OOS bepalingen op grond van de Rome I Vo. van toepassing op de met Oostenrijkse consumenten gesloten overeenkomsten. Beding 12 zou met name in strijd zijn met het in RL 93/13 gestelde vereiste van transparantie. Verweerster gaat uit van de rechtsgeldigheid van beding 12, en dat zo de overige bedingen eveneens naar Luxemburgs recht (recht van het vestigingsland) beoordeeld dienen te worden.

De rechter in eerste aanleg oordeelt dat de Rome I-Vo. van toepassing is en kent de vordering toe met uitzondering van beding 8 (= vergoeding bij koop op rekening). De rechtskeuze mag er niet toe leiden dat de consument bescherming verliest welke hem toekomt op grond van bepalingen van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. De geldigheid van de bedingen dient dan ook naar OOS recht te worden beoordeeld, met uitzondering van het beding over gegevensbescherming aangezien de Rome I Vo. RL 95/46 niet terzijde stelt. In beroep (ingesteld door beide partijen) vernietigt de rechter het vonnis in eerste aanleg en verwijst de zaak terug met de opdracht beding 12 naar LUX recht te beoordelen omdat volgens deze rechter de ongeoorloofdheid van beding 12 niet uit de Rome I-Vo. kan worden afgeleid. Van dat oordeel hangt af of de overige bedingen al dan niet naar LUX recht dienen te worden beoordeeld, daarbij rekening houdend met de vraag welke regeling voor de consument het gunstigst is.

Alvorens een beslissing te nemen heeft de verwijzende OOS rechter (Oberster Gerichtshof) verduidelijking van de rechtssituatie nodig. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:

1 Dient het recht dat van toepassing is op een verbodsactie in de zin van richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, te worden bepaald aan de hand van artikel 4 van verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome-II-verordening), indien de vordering is gericht tegen het gebruik van onrechtmatige contractvoorwaarden door een in een lidstaat gevestigde onderneming die in de elektronische handel overeenkomsten sluit met consumenten die in andere lidstaten, in het bijzonder in het land van de aangezochte rechter, woonachtig zijn?

2 Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
2.1. Dient onder het land waar de schade zich heeft voorgedaan (artikel 4, lid 1, van de Rome-II-verordening) elk land te worden begrepen waarop de handelsactiviteiten van de verwerende onderneming zijn gericht, zodat de litigieuze voorwaarden naar het recht van het land van de aangezochte rechter moeten worden beoordeeld indien de tot instelling van vorderingen bevoegde instantie opkomt tegen het gebruik van deze voorwaarden bij handelstransacties met consumenten die in dit land woonachtig zijn?
2.2. Is sprake van een kennelijk nauwere band (artikel 4, lid 3, van de Rome-II verordening) met het recht van het land waar de verwerende onderneming is gevestigd, indien de algemene voorwaarden van deze onderneming bepalen dat op de door haar gesloten overeenkomsten het recht van dit land van toepassing is?
2.3. Leidt een dergelijk rechtskeuzebeding er anderszins toe dat de toetsing van de litigieuze contractvoorwaarden plaats dient te vinden naar het recht van het land waar de verwerende onderneming is gevestigd?

3 Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
Hoe moet het op de verbodsactie toepasselijke recht dan worden bepaald?

4 Ongeacht het antwoord op de vorenstaande vragen:
4.1. Is een in de algemene voorwaarden opgenomen beding op grond waarvan een in de elektronische handel tussen een consument en een in een andere lidstaat gevestigde onderneming gesloten overeenkomst wordt beheerst door het recht van het vestigingsland van de onderneming, oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten?
4.2. Wordt op grond van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, de verwerking van persoonsgegevens door een onderneming die in de elektronische handel met in een andere lidstaat woonachtige consumenten overeenkomsten sluit, ongeacht het voor het overige toepasselijke recht, uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat waar de onderneming de vestiging heeft in het kader waarvan die verwerking plaatsvindt, of dient de onderneming zich ook te houden aan de voorschriften inzake gegevensbescherming van de lidstaten waarop zij haar handelsactiviteiten richt?

RCC 21 mei 2015, RB 2412, dossiernr. 2015/00311 (Dr. Kramer)
Aanbeveling met ALERT.  De uiting: Het betreft een aan klaagster gerichte brief van adverteerder, met daarbij gevoegd een “beëdigde copie” van een op klaagsters naam gestelde “Mededeling van de afdeling prijsuitbesteding” aan “de bevestigde winnaar ‘Prijs van grote waarde’”, een eveneens op klaagsters naam gestelde “Laatste verwittiging voor de uitbesteding van de prijs, Saldobedrag van € 36.442,21 te uwer gunste!”, een “Dringende aanvraag van de prijs voor [naam klaagster] Saldobedrag van € 36.442,21 te uwer gunste!” en een “Bevestiging van de aanname van het bedrag van € 1.150,00.”  De klacht: Klaagster stelt dat zij tegen haar wil per week 2 à 3 van dergelijke brieven ontvangt van Dr. Kramer en andere adverteerders.

Zij heeft ook tegen de van andere adverteerders afkomstige uitingen een klacht ingediend (bij de Commissie bekend onder de dossiernummers 2015/00292, 2015/00310 en 2015/00312). Zij wil dat de toezending van deze uitingen stopt, maar weet niet hoe zij dit kan bereiken. In de in dossier 2015/00292 ingediende klacht, die in de onderhavige klacht wordt genoemd, stelt klaagster dat ze 72 jaar is en er “weleens in [is] getrapt, het gaat ze alleen maar om die 45 euro”.

Het oordeel:

I. In zowel de brief als de bijlagen wordt naar het oordeel van de Commissie de stellige indruk gewekt dat klaagster - door snel te reageren - twee geldprijzen, van respectievelijk € 1.150,- en € 36.442,21, zal ontvangen.

Zo staat in de brief aan klaagster:

“Het bedrag van 1.150,00 Euro is reeds voor u vrijgemaakt en komt u definitief toe, Mevrouw [naam klaagster]! Dit is geen grap en geen kunstje!” en

“Het bedrag van 1.150,00 Euro komt u nog steeds toe! U hoeft het enkel op te vragen” en

“U kunt bovendien het tweede bedrag van 36.442,21 Euro aanvragen!” en “wij hebben besloten, dat u de begunstigde van het saldobedrag van 36.442,21 Euro zult zijn. Een tweede bedrag komt u aldus toe!” en

“Van zodra u mij de dringende aanvraag toegezonden heeft, kunt u ook het tweede bedrag van 36.442,21 Euro opvragen en op uw bankrekening ontvangen.”

In de “beëdigde copie” van de “Mededeling van de afdeling prijsuitbesteding” wordt klaagster aangeduid als “de bevestigde winnaar ‘Prijs van grote waarde’” en “de geïdentificeerde en rechtsgeldige winnaar” van het bedrag van € 1.150,-.

In de op klaagsters naam gestelde “Laatste verwittiging voor de uitbesteding van de prijs” wordt klaagster verschillende malen als “winnares” van het bedrag van € 36.442,21 aangeduid. Voorts wordt gezegd “dat dit document geldt als onherroepelijke bevestiging van de winnares. De winnares zal navolgend op zijn aanvraag het bedrag van *** € 36.442,21*** binnen de 48 uur per aanschrijven met ontvangstbevestiging ontvangen”, en wordt meegedeeld dat klaagster “een aanvraagtermijn van 10 dagen na ontvangst van deze brief [heeft] om de prijs op te vragen”.

Blijkens de “Dringende aanvraag van de prijs” dient klaagster voor de “gegarandeerde overmaking van € 36.442,21” en het in ontvangst kunnen nemen van dit bedrag slechts aan te kruisen dat zij het vrijgemaakte bedrag zo snel mogelijk wil ontvangen, de “zegel voor de toebedeling van het saldobedrag van € 36.442,21” heeft opgeplakt en binnen de “aanbevolen termijn” van 10 dagen heeft geantwoord en wenst “GRATIS van de bevoorrechte behandeling van mijn uitbetaling te profiteren.”

Door de hiervoor aangehaalde inhoud van de brief en de bijlagen wordt de indruk gewekt dat klaagster door binnen tien dagen te reageren de genoemde geldprijzen zal ontvangen.

De Commissie acht het – mede gelet op het ontbreken van een reactie van adverteerder – niet onaannemelijk dat de door de uiting gewekte indruk dat klaagster definitief winnaar is van de twee genoemde geldbedragen niet strookt met de werkelijkheid. Voorts blijkt uit de “bevestiging van de aanname van het bedrag van € 1.150,00” dat klaagster, “om het bedrag van € 1.150,00, dat mij met 100% zekerheid toekomt, zo snel mogelijk GRATIS te ontvangen” niet kan volstaan met het tijdig reageren, maar dat bij dat antwoord “een bijdrage van € 40” verschuldigd is voor een verzekerde overschrijving van het geld en een talisman. Voor het met voorrang behandelen van het antwoord wordt € 5,- extra in rekening gebracht. Het totaalbedrag van € 40,- of € 45,- is bij “vooruitbetaling aan Dr. Kramer” verschuldigd.

Gelet op het voorgaande dient de onderhavige wijze van reclame maken aangemerkt te worden als agressieve reclame als bedoeld in artikel 14.2 en in de aanhef en onder 2 van Bijlage 2 bij de Nederlandse Reclame Code (NRC), waarin is bepaald dat sprake is van onder alle omstandigheden agressieve reclame in het volgende geval: De bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite: geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel, dan wel als het ondernemen van stappen om in aanmerking te komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden.

Nu sprake is van agressieve reclame, is de uiting ook oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

II. In de uiting wordt voorts meegedeeld dat adverteerder klaagster na ontvangst van haar antwoord “een klein voorwerp” zal toezenden, dat voor haar “een onuitputtelijke bron van geld” zal zijn en waardoor zij “steeds opnieuw mooie geldbedragen ontvangen” zal. De Commissie neemt aan dat adverteerder hierbij doelt op bij kansspelen te winnen geldprijzen.

Krachtens artikel 8.5 in combinatie met punt 15 van Bijlage 1 bij de NRC betreft het beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken onder alle omstandigheden misleidende reclame. Daardoor is de uiting ook op dit punt oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

III. De bestreden uiting betreft geadresseerde reclame die via de brievenbus is verspreid. Op deze reclame is, naast de algemene bepalingen van de NRC, de Code Brievenbusreclame, huissampling en direct response advertising (CBR) van toepassing. Krachtens artikel 2 CBR dient de opdrachtgever zich in brievenbusreclame zodanig te identificeren, dat hij gemakkelijk kenbaar en daadwerkelijk bereikbaar is voor de ontvanger. Daartoe moeten naam en adres van de opdrachtgever worden vermeld en kan niet worden volstaan met de vermelding van het postbusnummer. Nu in de onderhavige uiting het adres van adverteerder ontbreekt en slechts een postbusnummer is vermeld, is de uiting in strijd met artikel 2 CBR.

IV. In de uiting wordt druk uitgeoefend op de geadresseerde om snel te reageren om niet de uitbetaling van de twee geldbedragen mis te lopen. In deze omstandigheid en in de ernst van de geconstateerde overtredingen van de toepasselijke regelgeving ziet de Commissie aanleiding om de uitspraak als Alert te verspreiden. Hierdoor wordt de uitspraak onder de aandacht gebracht van een breed publiek.

HvJEU 4 juni 2015, RB 2410, C-497/13 (Faber)
Het Hof verduidelijkt de regels inzake consumentenbescherming met betrekking tot de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen. Manifesteert een gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van een goed, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering. De  consument  komt  evenwel  slechts  in  aanmerking voor die verlichting, indien hij bepaalde feiten bewijst. De consument moet slechts het bestaan van een gebrek aan overeenstemming bewijzen en bewijzen dat het betrokken gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van het goed heeft gemanifesteerd, dat wil zeggen zich werkelijk heeft voorgedaan .

De Europese richtlijn betreffende bepaalde aspecten van consumentenovereenkomsten strekt tot bescherming van consumenten. Op 27 m e i 2008 heeft Froukje Faber bij een autobedrijf een gebruikte auto gekocht. Op 26 septemb er 200 8 is het voertuig tijdens een rit in brand gevlogen en volledig uitgebrand. Het is door ee n sleepauto afgevoerd naar het verkopende autobedrijf en vervolgens op verzoek van dat autobedrijf naar een demontagebedrijf om het daar te laten bewaren. Anders dan het autobedrijf betoogt Faber dat partijen bij die gelegenheid de schade en de eventuele aansprakelijkheid van het autobedrijf hebben besproken.

Bij brief van 11 mei 2009 heeft Faber het verkopende autobedrijf in gebreke gesteld . Er is geen technisch onder zoek naar de oorzaak van de brand aan het voertuig uitgevoerd, aangezien dat voertuig intussen was gedemonteerd. Aangezien de verkoper zijn aansprakelijkheid betwist, heeft Faber een gerechtelijke procedure ingesteld. H et Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden (Ned erland) , dat in hoger beroep van de zaak kennis neemt, heeft het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht . In zijn arrest van heden antwoordt het Hof bevestigend op de vraag of de nationale rechter verplicht is ambtshalve te onderzoeken of Faber in casu als een consument in de zin van richtlijn 1999/44 moet worden aangemerkt, ook al heeft zij zich niet op die hoedanigheid beroepen. Voor die conclusie maakt het geen verschil uit of de consument wordt bijgestaan door een advocaat. In dezelfde gedachtegang bevestigt het Hof dat de nationale rechter artikel 5, lid 3, van de richtlijn in hoger beroep ambtshalve kan opwerpen. Dat artikel bepaalt dat indien een gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen manifesteert, tot bewijs van het tegendeel in beginsel het vermoeden geldt dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering. Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door die bepaling aan de consument geboden bescherming berust, moet die bepaling immers worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een regel die in de interne rechtsorde als regel van openbare orde geldt.

De verwijzende rechter wenst te vernemen of het effectiviteitsbeginsel zich verzet tegen een nationale regel op grond waarvan de consument moet bewijzen dat hij de verkoper binnen bekwame tijd op de hoogte heeft gebracht van het gebrek aan overeenstemming. Naar Nederlands recht staat het immers in beginsel aan de consument om bij betwisting door de ver koper te bewijzen dat hij die verkoper binnen een termijn van twee maanden na de vaststelling van het gebrek aan overeenstemming van het geleverde goed op de hoogte heeft gebracht van dat gebrek .

Het Hof herinnert er in dit verband aan dat de lidstaten op grond van richtlijn 1999/44 2 kunnen bepalen dat de consument zijn rechten niet kan uitoefenen dan wanneer hij de verkoper binnen een termijn van twee maanden na de datum waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, hiervan op de hoogte heef t gebracht. Volgens de voorstukken van de richtlijn beantwoordt die mogelijkheid aan de behoefte om de rechtszekerheid te versterken door de koper aan te zetten tot een „zekere waakzaamheid, terwijl [ ... ] tegelijk de belangen van de verkoper in aanmerking [worden genomen]”, „zonder hem een strikte verplichting op te leggen tot een minutieus onderzoek van het goed”. Het Hof zet uiteen dat de aan de consument opgelegde verplichting niet verder gaat dan de verplichting om de verkoper op de hoogte te brengen va n het bestaan van een gebrek aan overeenstemming.

De consument is in dat stadium niet verplicht te bewijzen dat een gebrek aan overeenstemming werkelijk een invloed heeft op het door hem gekochte goed of de precieze oorzaak van dat gebrek aan overeenstemmi ng aan te geven . Opdat de kennisgeving nuttig is voor de verkoper, moet zij daarentegen een aantal aanwijzingen bevatten, waarvan de mate van nauwkeurigheid noodzakelijkerwijs varieert naargelang van de omstandigheden van iedere zaa k.

Ten slotte wenst de v erwijzende rechter te vernemen hoe de bewijslast wordt verdeeld en in het bijzonder wat de consument moet bewijzen. Het Hof oordeelt dat indien het gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen heeft gemanifesteerd, de richtlijn de bewijslast voor de consument verlicht door te bepalen dat het vermoeden geldt dat het gebrek bestond op het tijdstip van aflevering. De consument komt evenwel slechts in aanmerking voor die verlichting, indien hij bepaalde feiten bewijst .

In de eerste plaats moet hij stellen en bewijzen dat het verkochte goed niet in overeenstemming is met de overeenkomst, doordat het bijvoorbeeld niet de overeengekomen eigenschappen bezit of ongeschikt is voor het doorgaans van dit soort go ederen verwachte gebruik . De consument moet slechts het bestaan van een gebrek aan overeenstemming bewijzen. Hij is niet verplicht om de oorzaak van dat gebrek te bewijzen of te bewijzen dat de oorsprong ervan te wijten is aan de verkoper .

In de tweede pla ats moet de consument bewijzen dat het betrokken gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van het goed heeft gemanifesteerd, dat wil zeggen zich werkelijk heeft voorgedaan . Indien die feiten zijn aangetoond, hoeft de consument niet te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming bestond bij de aflevering van het goed. Aangezien dat gebrek zich in de korte periode van zes maanden heeft voorgedaan, kan worden aangenomen dat het, ook al heeft het zich pas na de aflevering van het goed voorgedaan, bij de aflevering reeds bestond „ in een pril stadium ”. Het staat dan aan de verkoper om in voorkomend geval te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond bij de aflevering van de goederen, door aan te tonen dat dit gebrek het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een handelen of nalaten dat dateert van na die aflevering.

HvJEU 4 juni 2015, RB 2410, zaak C-195/14 (Teekanne)
Zie RB 2137. De etikettering van een levensmiddel mag de consument niet misleiden door de indruk te wekken dat het een ingrediënt heeft dat het product in werkelijkheid niet bevat. Zelfs indien de lijst van ingrediënten juist en volledig is, kan deze ongeschikt zijn om de verkeerde of dubbelzinnige indruk die voortvloeit uit een dergelijke etikettering, genoegzaam te corrigeren. De nationale rechter zal dus moeten nagaan, door de verschillende elementen van de etikettering van de vruchtenthee te onderzoeken, of een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kan worden misleid ten aanzien van de aanwezigheid van frambozen - en vanillebloesembestanddelen of van uit die ingrediënten verkregen aroma’s.

De Duitse onderneming Teekanne verhandelt een vruchtenthee met de benaming „ Felix framboos - vanille avontuur”. De verpakking bevat onder meer afbeeldingen van frambozen en vanillebloesem en de vermeldingen „vruchtenthee met natuurlijke aroma’s” , „vruchtenthee met natuurlijke aroma’s – vanille - frambozensmaak” en „ enkel natuurlijke ingrediënten ” . In werkelijkheid bevat de vruchtenthee geen va n vanille of framboos afkomstige ingrediënten en evenmin daaruit verkregen aroma’s . De lijst van ingrediënten, die op een van de zijkanten van de verpakking staat, luidt : „hibiscus, appel, zoete bramenblaadjes, sinaasappelschil, rozenbottel, natuurlijk aro ma met vanillesmaak, citroenschil, natuurlijk aroma met frambozensmaak, bramen, aardbeien, bosbessen, vlierbessen”. Een Duitse vereniging voor consumentenbescherming verwijt Teekanne dat zij de consument middels de elementen op de verpakking heeft misleid over de samenstelling van de vruchtenthee. Vanwege die elementen zou de consument immers verwachten dat de vruchtenthee bestanddelen van vanille en framboos bevat of op zijn minst natuurlijk vanille - en frambozenaroma. De vereniging eist derhalve van Teeka nne dat zij niet langer reclame maakt voor de vruchtenthee. Het Bundesgerichtshof , waarbij de zaak in laatste aanleg aanhangig is gemaakt , vraagt het Hof van Justitie of de etikettering van een levensmiddel de consument kan misleiden wanneer deze etiketter ing suggereert dat het levensmiddel een bepaald ingredi ënt bevat terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is en de consument dit alleen kan vaststellen door de lijst van ingrediënten te lezen. In het arrest van heden brengt het Hof in herinnering dat he t Unierecht 1 vereist dat de koper over juiste, neutrale en objectieve informatie beschikt die hem niet misleidt en dat de etikettering van een levensmiddel niet misleidend mag zijn . Hoewel de consument wordt verondersteld de lijst van ingrediënten te lezen voordat hij een product koopt, sluit het Hof niet uit dat de etikettering van het product voor de koper misleidend kan zijn wanneer sommige elementen van de etikettering leugenachtig, verkeerd, dubbelzinnig, tegenstrijdig of onbegrijpelijk zijn . Het Hof p reciseert dat in een dergelijk geval de lijst van ingrediënten, ook al is deze juist en volledig, ongeschikt kan zijn om de verkeerde of dubbelzinnige indruk die voor de consument voortvloeit uit de etikettering van dat levensmiddel, genoegzaam te corrigeren Wanneer de etikettering van een levensmiddel de indruk wekt dat dit levensmiddel een ingrediënt bevat dat het in werkelijkheid niet bevat (en dit enkel uit de lijst van ingrediënten blijkt ), kan een dergelijke etikettering de koper dus misleiden ten aanzien van de kenmerken van dat levensmiddel.

De nationale rechter zal dus moeten nagaan, door de verschillende elementen van de etikettering van de vruchtenthee te onderzoeken, of een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kan worden misleid ten aanzien van de aanwezigheid van frambozen - en vanillebloesembestanddelen of van uit die ingrediënten verkregen aroma’s. In dat onderzoek zal de nationale rechter met name rekening moeten houden met de gebruikte bewoordingen en afbeeldingen en met de plaats, de omvang, de kleur, het lettertype, de taal, de zinsbouw en de gebruikte leestekens van de verschillende elementen op de verpakking van de vruchtenthee.

RCC 21 april 2015, RB 2408, dossiernr. 2015/00214 (Aidulac.nl)
Claims. Gedeeltelijke aanbeveling. De uiting: Het betreft een uiting op www.aidulac.nl. Daarin staat onder het kopje “Spruw, wat nu?” onder meer: “Pijnlijke tepels, soms na een periode van probleemloos borstvoeding geven, kan een aanwijzing zijn dat er sprake is van spruw. (..) Spruw of candidiasis is een schimmelinfectie die veroorzaakt wordt door gistachtige schimmels, voornamelijk Candida albicans. De moeder kan last hebben van jeukende of branderig aanvoelende tepels, branderig gevoel met een glimmende frambooskleurige huid. Bij de baby is spruw te herkennen aan witte plekjes op het slijmvlies in de mond die niet weg te vegen zijn. (…). Een minder bekend, en goed werkend middel tegen spruw is gentiaan violet”. Laatstgenoemde woorden “gentiaan violet” vormen een hyperlink naar productbeschrijvingen van gentiaan violet op www.aidulac.nl/aidulac-shop. Het gaat om de producten “10 ml gentiaan violet 1% in water” en “10 ml gentiaan violet tepelzalf 1% op lanoline basis”.

De klacht: 
De klacht kan als volgt worden samengevat. De uiting bevat medische claims. Klaagster acht de uiting in strijd met de artikelen 4, 11 en 13 van de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen 2015 (CPG).

Informatie Keuringsraad KOAG/KAG:

Reclame voor gentiaan violet kan onder de competentie van de Keuringsraad vallen, afhankelijk van de gebruikte claims. Indien de uiting aan de Keuringsraad was voorgelegd, zou deze niet van een toelating zijn voorzien, om de volgende reden.

Op de pagina met het kopje “Spruw, wat nu?” worden diverse medische claims gebruikt, zoals “jeukende, pijnlijke of branderig aanvoelende tepels” etc. Bij “Een minder bekend, en goed werkend middel tegen spruw” wordt gelinkt naar Gentiaan Violet. Derhalve is sprake van een ongeregistreerd geneesmiddel volgens het aandieningscriterium; door het gebruik van medische claims wordt het product gepositioneerd als een geneesmiddel. Nu voor dit middel geen handelsvergunning is afgegeven, is de uiting in strijd met artikel 84 lid 2 Geneesmiddelenwet en met de CPG.

Het oordeel:

De Commissie stelt voorop dat een ieder die van oordeel is dat een reclame in strijd is met de Nederlandse Reclame Code (NRC), een klacht kan indienen bij de Commissie. Noch de NRC noch het Reglement betreffende de Reclame Code Commissie en het College van Beroep biedt grondslag voor de stelling dat klaagster zich in het onderhavige geval eerst rechtstreeks tot adverteerder had moeten wenden.

In de bestreden uiting wordt, met gebruikmaking van een hyperlink, gentiaan violet in verschillende vormen (water en zalf) voorgesteld als “goed werkend middel tegen spruw”, in de uiting aangeduid als “een schimmelinfectie”. Aldus wordt gentiaan violet in elk van de bewuste vormen gepresenteerd als zijnde geschikt voor: het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek of wond bij de mens als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder b van de Geneesmiddelenwet. Nu zoals de Keuringsraad KOAG/KAG heeft medegedeeld, voor dit middel geen handelsvergunning is afgegeven, is de uiting in strijd met artikel 84 lid 2 Geneesmiddelenwet en met het op deze wetsbepaling gebaseerde artikel 4 CPG. Artikel 4 CPG luidt:

“Het is verboden reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor de wettelijk vereiste handelsvergunning niet is afgegeven”. Dit betekent dat de klacht op dit punt slaagt.

Klager heeft zich ook beroepen op de artikelen 11 en 13 CPG. Deze (op de Geneesmiddelenwet gebaseerde) artikelen hebben betrekking op reclame voor een geneesmiddel waarvoor de wettelijk vereiste handelsvergunning wel is afgegeven en waarvoor op zichzelf genomen reclame mag worden gemaakt. Nu daarvan geen sprake is acht de Commissie deze bepalingen in dit geval niet van toepassing, zodat de klacht op dit punt faalt.

RCC 21 april 2015, RB 2407, dossiernr. 2015/00152 (Nurofen)
Claims. Gedeeltelijke aanbeveling. De uiting: Het betreft een televisiereclame voor Nurofen 400 tabletten. In de uiting wordt onder meer gezegd: “Nurofen geeft een snellere verlichting van griepsymptomen dan twee 500 milligram paracetamoltabletten”. In beeld verschijnt onder meer de tekst: “Nurofen. Werkt precies waar het nodig is tegen griepsymptomen. Lees voor het kopen de aanwijzingen op de verpakking”.  De klacht: De klacht kan als volgt worden samengevat. Nurofen betreft ibuprofen, een prostaglandinesynthetaseremmer. Dit zijn middelen met ernstige bijwerkingen. De pijnstillende werking zal vaak beter zijn dan die van paracetamol, maar ibuprofen is veel gevaarlijker dan paracetamol. Klager licht zijn klacht als volgt nader toe.

1. De uiting gaat in tegen de geest van artikel 25 van de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen 2015 (CPG). “Sneller” is bij pijn ook te vertalen als “beter”. Hoe eerder immers je van de pijn af bent, hoe beter.

2. De uiting is in strijd met artikel 26 CPG. In de eerste plaats zijn beide medicijnen niet verwant. Ibuprofen is een prostaglandinesynthetaseremmer en paracetamol is een acetaniliderivaat. Voorts heeft ibuprofen een anti-inflammatoir effect en paracetamol niet. Wel zijn beide medicijnen eerste keus preparaten bij de pijnbestrijding.

Klager werkte 31 jaar als longarts in een door oncologie gedomineerde praktijk. Hier werd in het kader van pijnbestrijding gestart met paracetamol of ibuprofen. De werking van ibuprofen treedt eerder op en is ook sterker bij botpijnen en kiespijn. Het prijskaartje van ibuprofen zijn echter de bijwerkingen. Dit relevante gegeven wordt in de reclame niet vermeld.

De bijwerkingen in geval van gebruik van ibuprofen zijn veel ernstiger en treden veel frequenter op dan bij gebruik van paracetamol.

Indien men een prostaglandinesynthetaseremmer voorschrijft, dient men voorzorgsmaatregelen te nemen, en wel de volgende.

a. Nagaan of de patiënt ooit een maagbloeding, maagperforatie of maagzweer heeft gehad. In dat geval kan men geen ibuprofen voorschrijven. Klager schreef nooit een prostaglandinesynthetaseremmer voor zonder maagbescherming. In de uiting dient te worden vermeld dat bij maagklachten in het heden of verleden dit middel niet voorgeschreven kan worden. Ook zou moeten worden vermeld dat bij buikklachten gebruik van ibuprofen gecontra-indiceerd is.
In de reclame wordt gesuggereerd dat ibuprofen geïndiceerd is bij griep. Men dient ervoor op te passen dat maagklachten niet worden opgevat als griep en dat dan ibuprofen geslikt wordt. Klager sluit in dat geval een maagperforatie niet uit.
b. Bij nierproblemen mogen prostaglandinesynthetaseremmers niet worden gebruikt.
c. Opgepast dient te worden bij het gebruik van bloedverdunners, cardiovasculaire aandoeningen en niet-allergisch astma.

De reclame is “te snel door de bocht”. Verwijzingen naar de bijsluiter zijn onvoldoende, omdat bijna niemand die leest.

Informatie Keuringsraad KOAG/KAG

De bewuste uiting valt onder de competentie van de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen (KOAG) en is voorzien van een toelatingsnummer. De claim “werkt sneller dan paracetamol en ibuprofen” wordt sinds 2010 door de Keuringsraad goedgekeurd. De toelating is gebaseerd op onderbouwing uit de betreffende “SmPC’s” van Nurofen en paracetamol, waaruit de snellere werking volgt. De toelating is mede gebaseerd op de beslissing van het College van Beroep in dossier 2009/00336 betreffende Advil Liquid Caps 400.

Naar aanleiding van de beslissing van het College van Beroep in dossier 2014/00330 heeft de Keuringsraad Reckitt Benckiser naar aanleiding van recent voorgelegde uitingen gevraagd om duidelijk in de reclame te vermelden dat de bijwerkingen van ibuprofen anders zijn dan die van paracetamol, zodat consumenten over ‘alle relevante eigenschappen’ worden geïnformeerd, overeenkomstig de CPG.

Het oordeel:

Met betrekking tot de bepalingen van de CPG, waarop klager zich beroept, overweegt de Commissie het volgende.

Artikel 25 CPG.

Door de mededeling “Nurofen geeft een snellere verlichting van griepsymptomen dan twee 500 milligram paracetamoltabletten” wordt naar het oordeel van de Commissie niet indruk gewekt dat “de werking” van Nurofen “beter” is dan “de werking” van paracetamol, als bedoeld in artikel 25 CPG.

Bij dit oordeel houdt de Commissie rekening met de beslissing van het College van Beroep van 6 mei 2010 in dossier 2009/00336. Daarin was onder meer de vraag aan de orde of de mededeling dat Advil Liquid-Caps 400 mg “sneller dan twee normale 500 mg paracetamol tabletten” werkt in strijd is met artikel 88 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet. Deze vraag werd door het College in negatieve zin beantwoord, op basis van een restrictieve uitleg van voornoemde wetsbepaling.

Artikel 26 CPB.

De Commissie vat dit onderdeel van de klacht op in die zin dat klager zich beroept op het 2e en 3e bulletpoint van artikel 26 CPG.

Artikel 26 aanhef en 2e bulletpoint luidt voor zover hier van belang:

“Elke impliciete of expliciete vergelijking met andere geneesmiddelen moet aantoonbaar juist zijn (…). Voor vergelijkingen gelden voorts de volgende voorwaarden:

(..)

• het moeten vergelijkbare producten betreffen”.

Naar het oordeel van de Commissie betreffen Nurofen en paracetamol vergelijkbare producten, nu het beide pijnstillers zijn.

Artikel 26 aanhef en 3e bulletpoint luidt voor zover hier van belang:

“Elke impliciete of expliciete vergelijking met andere geneesmiddelen moet aantoonbaar juist zijn (…). Voor vergelijkingen gelden voorts de volgende voorwaarden:

(..)

• De vergelijking moet op alle relevante eigenschappen betrekking hebben”.

Aan deze voorwaarde is naar het oordeel van de Commissie niet voldaan. Zij overweegt daartoe het volgende.

Klager heeft, onder verwijzing naar voorbeelden, gesteld dat ibuprofen ernstigere bijwerkingen heeft dan paracetamol en dat bijwerkingen zich frequenter voordoen bij het gebruik van ibuprofen. Adverteerder heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de Commissie betreffen deze verschillen in bijwerkingen een relevante eigenschap. Nu in het kader van de vergelijking die in de bestreden uiting wordt gemaakt, namelijk “Nurofen geeft een snellere verlichting van griepsymptomen dan twee 500 milligram paracetamoltabletten”, niet op deze relevante eigenschap wordt gewezen, acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 26 CPG aanhef en 3e bulletpoint.

Van de website: "De Autoriteit Consument & Markt (ACM) start vandaag via haar consumentenloket ConsuWijzer de voorlichtingscampagne ‘Niet besteld? Geef geen geld!’ naar aanleiding van meldingen van consumenten over ongevraagde vervolgzendingen. Consumenten krijgen hulp om te beoordelen of zij wel echt ingestemd hebben met betaalde vervolgzendingen en of zij deze moeten betalen of niet. Daarnaast stelt ACM verscherpt toezicht in. Anita Vegter, bestuurslid ACM: “Wanneer consumenten niet meer betalen voor ongevraagde vervolgzendingen, stoppen bedrijven vanzelf met deze oneerlijke praktijken. Het is voor hen dan niet meer lucratief.” Bij ConsuWijzer komen maandelijks zo’n 200 meldingen over ongevraagde vervolgzendingen binnen.

Ongevraagde vervolgzending

Via advertenties op social media, websites of op straat worden consumenten door bedrijven benaderd om gratis kennis te maken met hun producten of diensten. Het komt regelmatig voor dat consumenten zich via deze proefzending automatisch abonneren op vervolgzendingen terwijl dit niet in de advertentie stond. Wanneer zij de facturen voor de vervolgzendingen niet betalen of automatische incasso’s intrekken, krijgen zij aanmaningen of soms zelfs een incassobureau op zich afgestuurd om betaling af te dwingen. Veel consumenten voelen zich geïntimideerd of denken dat ze zelf niet goed hebben opgelet en besluiten daarom alsnog te betalen. De wet zegt echter dat zij dit niet hoeven te doen als zij niet expliciet met betaalde vervolgzendingen akkoord zijn gegaan."

Lees verder.

In ander nieuws: NOS.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 november 2012, RB 2406; ECLI:NL:RBZLY:2012:2166 (Clafis tegen Orange Engineering)
Misleidende reclame. Beide partijen exploiteren een technisch projectenbureau welke zich richten op het aannemen van hooggekwalificeerde technische projecten. Clafis maakt bezwaar tegen diverse beweerdelijk misleidende reclame-uitingen; die wijst de voorzieningenrechter af. Enkel de mededelingen "wij hebben gekwalificeerde technici in dienst" en "ORANGE engineering is een onderdeel van de ORANGE Group" moeten van de website worden verwijderd . De auteursrechtelijke vordering wordt afgewezen. Een deel* van een vacaturetekst is overgenomen, maar dat voldoet niet het auteursrechtelijke oorspronkelijkheidsvereiste.

* "Wat vragen wij? MBO/HBO werk- en denkniveau (Civiele Techniek is een pré), kennis van diverse contractvormen en relevante werkervaring binnen het werkveld van civieltechnische projecten. Je bent communicatief vaardig"

Auteursrecht
4.4. De voorzieningenrechter volgt Clafis niet in haar standpunt dat een op de website van Orange gepubliceerde vacaturetekst ten dele rechtstreeks is overgenomen van een op de website van Clafis gepubliceerde vacaturetekst (zie r.o. 2.7 en 2.8). De vacatureteksten komen immers grotendeels niet overeen. Eén alinea die wel ten dele overeenkomt, betreft de alinea "Wat vragen wij? MBO/HBO werk- en denkniveau (Civiele Techniek is een pré), kennis van diverse contractvormen en relevante werkervaring binnen het werkveld van civieltechnische projecten. Je bent communicatief vaardig". Ten aanzien van deze passage wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan het oorspronkelijkheidvereiste voldaan. Op grond van artikel 1 jo. artikel 10 Auteurswet 1912 is het auteursrecht het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moet het werk een oorspronkelijk karakter hebben en moet de maker van het werk bij de vormgeving van het werk keuzes hebben gemaakt die subjectief bepaald zijn en die dus niet uitsluitend op objectieve vereisten van technische of praktische aard zijn gebaseerd. Het werk moet een eigen, oorspronkelijk karakter bezitten en het persoonlijk stempel van de maker dragen (Hoge Raad, 4 januari 1991, NJ 1991,608). Dat van een dergelijk oorspronkelijk karakter sprake is, heeft Clafis niet (gemotiveerd) gesteld. Op zichzelf bevat de alinea niet meer dan een opsomming van kwalificaties die bij een functie in deze sector wenselijk zijn. De alinea komt als zodanig dan ook niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Nu deze alinea naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen auteursrechtelijke bescherming geniet, heeft Orange in dit verband ook niet het auteursrecht van Clafis geschonden en komt de door Clafis gevorderde aanpassing van de tekst niet voor toewijzing in aanmerking.

RCC 7 mei 2015, RB 2405, dossiernr. 2015/00528 (Social Deal)
Misleidend. Voorzitterstoewijzing. De uiting: Het betreft de aanprijzing van een GVB/Handicap 54 cursus. Klager heeft een print van de uiting overgelegd en daarvan is een kopie aan deze uitspraak gehecht.De klacht: De cursus wordt door verweerder met een korting van 90% aangeboden “van € 399,00” voor “€ 39,00”. Blijkens de website van GolfDealsNederland zijn bij de cursus van € 399,- de kosten van examengeld voor het theorie-examen ad € 39,- en de kosten van registratie van de handicap ad € 79,- inbegrepen. Deze kosten zijn niet inbegrepen bij het bedrag waarvoor verweerder de cursus aanbiedt. Bij de aanbiedingsprijs van € 39,- komt derhalve nog € 118,-. Gelet hierop is de uiting misleidend.

Het oordeel:

Zowel in de door klager als door verweerder overgelegde informatie betreffende de door GolfDealsNederland aangeboden GVB/handicap 54 cursus staat dat in de prijs van € 399,- zijn inbegrepen “€ 39 Examengeld voor het theorie examen” en “€ 79 voor de Registratie van uw Handicap”. Anders dan verweerder stelt zijn de kosten voor examengeld en registratie derhalve wel inbegrepen bij de onderhavige cursus.

Nu verweerder klagers stelling, dat deze kosten niet zijn inbegrepen bij de door verweerder voor € 39,- aangeboden cursus niet heeft weersproken en bij het bedrag van € 39,- derhalve nog € 118,- ter zake van examengeld en registratie moet worden betaald, is van een korting van 90% geen sprake.

Blijkens het voorgaande is in de uiting onjuiste informatie verstrekt als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

RCC 8 mei 2015, RB 2404, dossiernr. 2015/00133 (onlinevakantiegids.nl)
Reclamecode Reisaanbiedingen. Aanbeveling. De uiting: Het betreft een uiting op www.onlinevakantiegids.nl betreffende een reis naar Egypte met verblijf in “Hotel Brayka Bay Reef Resort”. De klacht: De klacht kan als volgt worden samengevat. Klager wilde via de website www.onlinevakantiegids.nl een reis boeken voor 4 personen naar Brayka Bay. In het eerste scherm klikte hij een prijs aan van € 745,- per persoon uitgaande van een reisgezelschap van 4 personen, een 15-daagse reis, vertrek op donderdag 11 juni en een 2-persoonskamer. Blijkens het volgende scherm kwam de totaalprijs niet overeen met 4 x € 745,- = € 2980,-, maar bedroeg deze € 3266,50. Na indrukken van de knop “boek nu” volgde een scherm waar klager de vluchtklasse kon kiezen. Klager koos de economy klasse. Het volgende scherm betrof de keuze van het kamertype. Klager viel op dat in dit scherm een prijs van “€ 740,- bij een arrangement van 4 personen” werd vermeld en dat de totaalprijs van € 3266,50 nog steeds niet klopte.

Een volgend scherm betrof de kamerindeling. Ook op dit scherm werd een eindprijs van € 3266,50 vermeld. Tenslotte volgde het scherm met de kop “Selecteer uw vluchten”. Onder dat kopje staat: “De door u gekozen reis is helaas niet online boekbaar. Wij helpen u graag. Bel ons callcenter (..). Klager is nagegaan welke prijzen werden vermeld in geval van een boeking voor 2 personen. Uitgaande van een bedrag van € 821,- per persoon voor een 2-persoonskamer werd een totaalprijs vermeld van € 1634,50. Deze totaalprijs klopt wel, althans bevindt zich in de buurt van 2 x € 821,- (is gelijk aan € 1642,-). Er wordt zelfs een lagere prijs aangeboden. In het volgende scherm koos klager de economy klasse. In het daarop volgende scherm werd een kamerprijs van € 816,- vermeld, hetgeen overeenkomt met de in dat scherm opgenomen vermelde totaalprijs van € 1634,50. Vervolgens koos klager de comfortklasse. In het betreffende scherm werd dezelfde totaalprijs vermeld. Dat gold ook voor het scherm betreffende het kamertype. Vervolgens werd in het scherm met de aanhef “Uw gegevens” een totaalprijs van € 1734,50 vermeld. Kennelijk was nu de toeslag van € 100,- voor het verschil tussen comfort en economy klasse verwerkt. Klager heeft bij de 4-persoonsboeking dezelfde stappen doorlopen als bij de 2-persoonsboeking. Hij mocht aannemen dat in de prijs van € 745,-, de toeslag voor economy klasse al verwerkt was, evenals het geval was bij de prijs van € 821,- in geval van een de 2-persoonsboeking. Klager vindt dat hij blij gemaakt wordt met een dode mus. Hij dacht met economy klasse een boeking te kunnen doen voor 4 x € 745,- = € 2980,-. Als toeslag voor de bagage verwachtte hij nog een bijkomend bedrag van € 112,- te moeten betalen, maar dankzij een kortingsmail “nieuws 75” zou daar nog € 75,- van af gaan. De totaalprijs van de reis zou dan € 2980,- plus € 37,- = € 3017,- bedragen. In reactie op klagers e-mail over het bovenstaande aan adverteerder deelde adverteerder onder meer het volgende mee. De economy class is opgedeeld in verschillende tarieven. Mogelijk betaalt de ene passagier voor een stoel geen toeslag, maar betaalt zijn buurman een toeslag van € 25,-. Indien er voor 2 personen op bepaalde data nog plaats is, maar voor 4 personen niet, dan moet automatisch voor 4 personen een toeslag worden betaald.
Voorts zijn de prijzen in het beginscherm richtprijzen. Zodra men deze aanklikt, verschijnt het totaalbedrag. Alle reisorganisaties werken niet meer met standaardprijzen, maar met dag-/vanaf prijzen. Zodra men de datum aanklikt, ontvangt men de juiste prijs.

Het oordeel:

In artikel IV lid 1 van de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR) 2014, welk artikel op de onderhavige uiting van toepassing is, is onder meer bepaald:

“Aanbieders zijn in hun uitnodigingen tot aankoop op dezelfde wijze als in reclame-uitingen conform artikel III lid 1 van deze Code gehouden tot het hanteren van correcte en duidelijke prijzen”.

Naar het oordeel van de Commissie zijn in de onderhavige uiting geen duidelijke prijzen gehanteerd. Niet, althans niet voldoende duidelijk is, ook niet na het gevoerde verweer, waarop de totaalprijs van € 3266,50 is gebaseerd. De Commissie begrijpt het verweer aldus dat in het prijsoverzicht een prijs per persoon wordt vermeld die is gebaseerd op het meest voordelige kamertype en de meest voordelige kamerindeling, maar dat bij aanklikken van de prijs kan blijken dat de betreffende kamerindeling niet beschikbaar is, waarna de website een alternatieve kamerindeling geeft en een alternatieve prijs. De mededeling onder de prijzenmatrix: ‘afhankelijk van de beschikbaarheid kan er een extra toeslag gelden’ geeft omtrent deze gang van zaken niet voldoende duidelijkheid, en ook anderszins valt uit de bestreden uiting niet op te maken hoe de totaalprijs, van in dit geval € 3266,50, tot stand komt. Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de uiting in strijd met artikel IV lid 1 RR.