Jan Kabel, IViR en  DLA Piper: Audiovisual Media Services and the Unfair Commercial Practices Directive. Gepubliceerd in IRIS plus, issue 2008-8.

Reclamerecht. Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de richtlijn Televisie zonder Grenzen.

“ (…) even in those cases that are governed by the AVMS Directive, the UCP Directive may apply and the provider of audiovisual media services may be liable for unfair commercial practices. This overlap is manifestly exhibited in the prohibition of surreptitious advertising. The AVMS Directive and the UCP Directive deal with this prohibition in the same way: the omission of the required information is in itself enough to justify prohibition. Through this method of presentation of the advertising and other methods such as product placement and sponsorship, it is interesting to see that, thanks to the UCP Directive, the advertiser can also now be held liable for breach of the relevant rules. Even the provider of audiovisual media services could, depending on the national competency rule, be held liable for unfair commercial practices, as the party acting on behalf of the advertiser.

The UCP Directive is restricted to economic transactions. Complaints about the content of a media service can only be considered if there has been unfair advertising about this content. The UCP Directive can be used in a defence – and better than the AVMS Directive – against unfair practices in phone-in competitions and other commercially- provided services. The provider of audiovisual media services is also indirectly bound by the obligation to provide information under the UCP Directive. Rules on advertising content should also apply to non-spot advertising, because this form of advertising is replacing the usual advertising messages.”

Lees het gehele artikel hier.

Rechtbank Zwolle-Lelystad, 31 juli 2008, KG ZA 08-306, Siri Marine B.V. c.s. tegen Amarcon B.V. c.s. (Met dank aan  Martin Hemmer, AKD Prinsen Van Wijmen).

Reclamerecht. Brochure scheepsvaartsoftware. Vordering tot rectificatie afgewezen. Geen Texaans maar Nederlands recht van toepassing (folder verzonden naar Texas).

4.7. De slotsom is dat de folder ten onrechte de indruk wekt dat Amarcon bij alle referentieprojecten betrokken is geweest.

(…) 4.12 De voorzieningerechter komt tot het voorlopig oordeel dat Dockwise niet als concurrent van Siri Marine kan worden aangemerkt. Siri Marine komt jegens Dockwise daarom geen beroep toe op bescherming van 6:194 BW. (…)

4.13. Dit is anders ten aanzien van de vordering tegen Amarcon. Zoals hiervoor is overwogen, hebben Amarcon en Siri Marine als elkaars concurrenten te gelden. De commerciële doelstelling van Amarcon is gericht op de verkoop van Octopus. Door de brochure op haar website te plaatsen heeft Amarcon ten voordele van zichzelf gebruik gemaakt van de in deze brochure vermelde onjuiste informatie, althans van de suggestie dat bij alle van de hierin vermelde referentieprojecten het Octopus-systeem is gebruikt. Voor de potentiële klanten van Amarcon is dit misleidend. Amarco heeft hiermee onrechtmatig jegens Siri Marine gehandeld. Hieraan doet niet af dat de brochure niet van haar afkomstig is.”

Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 4 september 2008, KG ZA 08-1072, Nestlé Nederland B.V. tegen Nutricia Nederland B.V. (met dank aan Kriek Wille, Klos Morel Vos & Schaap).

Reclamerecht. Gezondheidsclaims. Executiegeschil over de vraag of  Nestlé dwangsommen is verschuldigd door haar uitingen op verpakkingen en website te wijzigen in die zin dat het woord 'aanbevolen' is vervangen door 'is' en 'is geschikt’(‘voeding is aan te bevelen voor alle baby’s’ door ‘is een hypoallergene opvolgmelk voor alle gezonde, flesgevoede kindjes van 6 maanden en ouder’ en ‘is geschikt voor alle gezonde, flesgevoede kindjes van 6 maanden en ouder. De voorzieningenrecht oordeelt dat het eerdere verbod niet zo ruim moet worden uitgelegd dat deze gewijzigde formulering eronder zou vallen.

3.3. (…) Een redelijke uitleg van de veroordeling brengt, naar voorlopig oordeel, mee dat de uiting van Nestlé misleidend is aangezien rij daarin de zinsnede 'aan te bevelen' hanteert. Daarbij is als toetsingsmaatstaf de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek gehanteerd en is uitdrukkelijk rekening gehouden met het feit dat sprake is van een gezondheidsclaim en dat het hier om zuigelingenvoeding gaat. Anders dan Nutricia meent heeft de rechtbank, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet bedoeld te overwegen dat ook het hanteren van de zinsnede 'alle baby's' verboden is. De rechtbank Amsterdam overweegt weliswaar dat de claim misleidend is aangezien Nestlé door de desbetreffende uiting de indruk wekt dat hypoallergene producten beter zijn voor kinderen zonder verhoogd risico op allergieën dan niet-hypoallergene voeding, maar de rechtbank Amsterdam acht dit, voorshands oordelend, enkel misleidend aangezien Nestlé dit in combinatie met de zinsnede 'aan te bevelen' hanteert. Daarmee suggereert Nestlé immers dat een gezaghebbende instantie hypoallergene voeding aanbeveelt (ook) voor kinderen zonder allergieën. Door de zinsnede 'aan te bevelen' te vervangen door 'is' en 'is geschikt' moet de uiting, naar voorlopig oordeel, geacht worden niet meer het misleidend karakter te hebben, doch louter een omschrijving door Nestlé van het product en voor wie zij het product geschikt acht.

Lees het vonnis hier. Vonnis Rb. Amsterdam 23 april 2008 hier.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 6 augustus 2008, KG RK 08/1331, Schoone Lei Incassodiensten B.V. tegen Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., handelend onder de naam ‘Rabobank Nederland’

Ex parte beschikking. Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Interactieve reclame van Rabobank.  Door gebruik van het teken ‘Meester Schoneleij’ ( een zeer dubieuze incasseerder) op de website www.schoneleij.nl, het gebruik van de naam ‘Meester Schoneleij’ in de commercial op de website www.schoneleij.nl, het gebruik van de domeinnaam schoneleij.nl en het gebruik van het Google Ad-Word ‘Schoone Lei’ zou Rabobank inbreuk maken op het exclusieve merkrecht van Schoone Lei. Verzoek afgewezen, geen gebruik voor waren of diensten, geen onderneming, geen evident ongerechtvaardigd voordeel of reputatieschade.

 “2.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verzoek niet in overeenstemming is met de aan de onderbouwing van een ingrijpende maatregel als een ex parte verbod te stellen hoge eisen, in het bijzonder ten aanzien van de aannemelijkheid van de gestelde inbreuk. Voorshands is niet aannemelijk dat het teken Meester Schoneleij (op welke wijze dan ook) wordt gebruikt ter onderscheiding van waren of diensten dan wel dat onder deze naam een onderneming wordt gedreven. Artikel 2.20 lid 1 en onder b BVIE en de artikelen 5 en 5a Handelsnaamwet kunnen om die reden dus niet als grondslag in aanmerking worden genomen. Mede gelet op het parodiërend karakter van de commercial staat voorts niet buiten twijfel dat in het onderhavige geval ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit dan wel afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van het merk. Ook op grond van artikel 2.20 lid 1 en onder d BVIE kan de gevraagde voorziening derhalve niet worden toegewezen.”

Lees de beschikking hier.

PlaatjesWelkome visuele aanvulling van Jan-Kees Govers (GoversVanZoest Advocaten) bij het eerder vermelde vonnis van de Rechtbank Zutphen in de zaak over de Big Shadowlamp van Marcel Wanders (zie IEF 7050).

De afbeeldingen betreffen de originele en de inbreukmakende lampen, alsmede een van de reclame-uiting van gedaagde waarnaar door de voorzieningenrechter wordt verwezen (klik op de plaatjes voor grotere afbeeldingen).

En meteen een oproep aan iedereen die uitspraken inzendt: Beeldmateriaal is altijd welkom. Rechtspraak.nl en de meeste gerechten nemen helaas niet of nauwelijks beeldmateriaal op in uitspraken, terwijl plaatjes natuurlijk niet alleen de slagroom op de taart zijn, maar vaak ook essentieel om een zaak goed te begrijpen. Gewoon mee- of  namailen dus, uw concurrenten zullen u dankbaar zijn.
 

Hoge Raad, 12 september 2008, LJN: BF0518, Conclusie A-G Verkade in Portakabin Limited c.s tegen Primakabin BV

Merkenrecht en ‘Adwords’ (zoekwoorden voor internetzoekmachines). Art. 2.20 en 2.23 Benelux-Verdrag Intellectuele Eigendom; art. 5, 6 en 7 Merkenrichtlijn 89/104/EEG. Prejudiciële vragen aan Hof van Justitie van de EG over de vraag of het opgeven van andermans merk als zoekwoord merkgebruik in de zin van één van de categorieën van art. 5 van de Richtlijn oplevert, en of daarbij de uitzonderingen van art. 6 en 7 van toepassing kunnen zijn.

Lees de conclusie hier.

J.J.C. Kabel,  ‘Audiovisual Media Services and the Unfair Commercial Practices Directive’, IRIS plus (Supplement to IRIS - Legal Observations of the European Audiovisual Observatory), 2008-8, p. 2-8.

Artikel in Iris Plus over de reikwijdte van de Audiovisuele Mediadiensten Richtlijn met betrekking tot consumentenbescherming. De centrale vraag is wat de verhouding is tussen de AMSD (Audiovisual Mediaservices Directive) en de Richtlijn OHP (Oneerlijke Handelspraktijken) met betrekking tot consumentenbescherming. Meer specifiek wordt in het artikel de vraag beantwoord welke bescherming de OHP richtlijn de gebruiker van audiovisuele mediadiensten biedt in vergelijking met de AVMS richtlijn.

Rechtbank 's-Gravenhage 23 juli 2008, HA ZA 07-2779. Pretium Telecom B.V. tegen KPN B.V. (Met dank aan Sasha Schalkwijk, Bird & Bird)

Staartje in geschil over misleidende reclame. Dwangsommen en onverschuldigde betaling door Pretium aan KPN

Pretium en KPN zijn concurrerende aanbieders van vaste telefoniediensten. Bij vonnis in kort geding van 6 oktober 2005 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem onder meer bepaald dat Pretium een dwangsom verbeurd indien zij haar zogenaamde “Laagste kostengarantie” alsmede mededelingen van gelijke aard of strekking die een absolute superioriteitsclaim van Pretium inzake kosten inhouden openbaart maakt.

Bij vonnis van 24 november 2005 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem beslist dat Pretium in strijd heeft gehandeld met het vonnis van 6 oktober 2005. Hierdoor heeft Pretium dwangsommen verbeurd welke na opvordering door KPN ook door Pretium aan KPN zijn betaald.

Het kort geding vonnis van 6 oktober 2005 is in hoger beroep vernietigd uitsluitend voor zover daarin is beslist dat ook “mededelingen van gelijke aard of strekking die een absolute superioriteitsclaim van Pretium inzake kosten inhouden” onder het aan Pretium gegeven verbod vallen. Hiertegen heeft KPN cassatieberoep aangetekend.

Pretium stelt dat KPN de reeds betaalde dwangsommen terug moet betalen nu deze – gezien de vernietiging van het vonnis van 6 oktober 2005 door het hof – onverschuldigd betaald zijn.

KPN heeft als verweer aangevoerd dat de verbeurte van de dwangsommen mede is gebaseerd op overtredingen van dat deel van het vonnis dat door het hof in stand is gelaten. De rechtbank gaat hier niet in mee.

“4.3 (…) anders dan KPN betoogt [zijn] de dwangsommen door Pretium verbeurd wegens overtredingen van het ruime verbod in het vonnis van 6 oktober, welk verbod door het hof in het arrest van 1 februari 2007 is vernietigd. De rechtbank heeft ambtshalve kennis genomen van het arrest van 13 juni 2008 (LJN: BB8949), waarin de Hoge Raad het door KPN ingestelde beroep tegen dit arrest van het hof verwerpt. De door het hof uitgesproken vernietiging is daarmee onherroepelijk geworden. Aan het verweer dat het arrest van het hof nog niet onherroepelijk is, gaat de rechtbank daarom voorbij. Gelet op het voorgaande staat vast dat de rechtsgrond aan de betaling van dwangsommen door Pretium aan KPN met terugwerkende kracht is komen te ontvallen zodat Pretium op 1 december 2005 onverschuldigd aan KPN heeft betaald. Aldus is voor KPN een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaan (…)”

De vordering van Pretium wordt derhalve door de rechtbank toegewezen. Bron: IEForum.nl, IEF 6527

Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak. Reactie op de reactie van Dirk Visser op de reactie van Ebba Hoogenraad op de reactie van Dirk Visser op een interview met Ebba Hoogenraad in de Adformatie.

"Dirk Visser is van mening dat bij bekende merken merkinbreuk in vergelijkende reclame een rol blijft spelen (eerdere berichten vanaf hier).

O2 zegt niets over gebruik van bekende merken in vergelijkende reclame.
De lijn die nu is uitgezet bij zuivere vergelijkende reclame (geen merkinbreuk, alleen als er verwarring is, en dat zal niet vaak voorkomen) zal mogelijk door het Europese Hof worden doorgetrokken bij bekende merken.
Vergelijkende reclame moet consumentvriendelijk worden uitgelegd, aldus de vaste rechtspraak van het HvJEG.
Vergelijking zal in veel gevallen een bekend merk betreffen: de kleine speler vergelijkt zich qua prijs of service met de grote speler. Als het een zuivere vergelijking betreft (niet misleidend, niet kleinerend) dan is het onlogisch dat het enkele feit dat het een bekend merk betreft, waarbij dus per definitie door de enkele vergelijking geprofiteerd wordt van de bekendheid/reputatie, reeds een merkinbreuk oplevert. Dan wordt de basis van de Reclamerichtlijn onderuit gehaald. Dus ook bij bekende merken en een overigens zuivere vergelijking is mijns inziens geen sprake van merkinbreuk, en dus geen volledige kostenveroordeling. Bovendien is 5 lid 2 Merkenrichtlijn een optionele bepaling, zodat geen sprake is van een uniforme regeling in de hele gemeenschap.
Of bij een onzuivere vergelijking met een bekend merk de merkhouder op basis van het merkenrecht kan optreden is ongewis: het hof zal vanwege de beoogde uniformiteit en in lijn met de O2 redeneertrant dit mogelijk niet wenselijk vinden.
Hof, verzin een list. Het wachten is op David-Goliath spelers in de markt die doorprocederen."

Rechtbank 's-Gravenhage 23 juli 2008, HA ZA 07-2779. Pretium Telecom B.V. tegen KPN B.V. (Met dank aan Sasha Schalkwijk, Bird & Bird)

Staartje in geschil over misleidende reclame. Dwangsommen en onverschuldigde betaling door Pretium aan KPN (zie eerdere berichten hier, hier en hier).

"Gelet op het voorgaande staat vast dat de rechtsgrond aan de betaling van dwangsommen door Pretium aan KPN met terugwerkende kracht is komen te ontvallen zodat Pretium op 1 december 2005 onverschuldigd aan KPN heeft betaald. Aldus is voor KPN een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaan."

Lees het vonnis hier.