Ongeacht de doelgroep van de reclame
Met dank aan Lars Bakers, Bingh advocaten.
Overgang van onderneming. Overdracht van IE-rechten rondom Kachels. Merkenrecht. Normaal gebruik onder licenties; persbericht en marktplaats. Geen licentie tot merkregistratie. Domeinnaam als reclame onder licentie. Deeplink maakt merkinbreuk. Sublicentiëren is toegestaan. Doen van mededelingen toegestaan, m.u.v. bericht rondom vernieling en filmpje daarvan. Geen slaafse nabootsing. Bijzonder proceskostenvergoeding (Indicatietarieven in IE-zaken : 10 x 3). Volledige bespreking op IE-Forum.nl: zie IEF 10249 10249
Misleidende mededelingen ex 6:194 BW. Strijd over toepassing met of zonder wijziging van 15 oktober 2008. Er is geen sprake van ongeoorloofde mededinging onrechtmatig aanhaken of parasiteren (r.o. 4.41 t/m 4.48), m.u.v. de beschuldiging van Smeedatelier De Jong van de vernieling en 't Stokertje zal de gepubliceerde filmpjes dienen te verwijderen onder last van een dwangsom met maximum.
4.41. Smeedatelier De Jong vordert onder 8 dat de rechtbank Siersmederij Oldeberkoop en 't Stokertje beveelt (...) misleidende mededelingen betreffende de kachels van Siersmederij Oldeberkoop en de kachels van 't Stokertje in de zin van 6:194 Burgerlijk Wetboek (BW) te staken en gestaakt te houden. [ het gaat om mededelingen rondom "originele Janus houtkachel van Siersmederij Oldeberkoop, veelvuldig merkgebruik, er zijn in Nederland twee Friese bedrijven die gerechtigd zijn om de originele Janus te maken / produceren en doen beide partijen dit sinds jaar en dag.]
4.42. Art. 6:194 BW, zoals dat luidde vóór 15 oktober 2008, bepaalt dat een aanbieder van goederen of diensten die door hem in de uitoefening van een bedrijf worden aangeboden onrechtmatig handelt wanneer hij een mededeling openbaar maakt en deze mededeling in één of meerdere opzichten misleidend is. Op 15 oktober 2008 is art. 6:194 BW gewijzigd in die zin dat het nog slechts van toepassing is op transacties tussen handelaren onderling en niet op een transactie tussen één handelaar en (een grote groep) consumenten. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of art. 6:194 BW (in de verhouding tussen handelaren onderling) van toepassing is gebleven ongeacht de doelgroep van de reclame: ondernemingen, of ook consumenten.
4.43. Siersmederij Oldeberkoop en 't Stokertje voeren tot hun verweer aan dat art. 6:194 BW alleen ziet op reclame gemaakt voor ondernemingen en dat de vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Daar waar de Hoge Raad in zijn arrest van 27 november 2009 (gepubliceerd onde LJN BH2162 (world Online) onder 4.10.2 heeft overwogen dat opmerking verdient dat met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de art. 6:193a-j BW, in welke bepalingen richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken is geïmplementeerd, de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten beoordeeld moet worden aan de hand van deze nieuwe bepalingen, en dat art. 6:194 BW thans alleen nog van toepassing is op misleiding van iemand "die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf", slaagt dit verweer. Vaststaat dat de op de verschillende websites van Siersmederij Oldeberkoop en 't Stokertje gedane mededelingen, die hiervoor onder 4.41 zijn weergegeven, zich richten tot consumenten. Deze mededelingen zijn daarom geen misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW... [red. hyperlink toegevoegd]
Geopende post
Vz RCC 15 september 2011, dossiernr. 2011/00775 (Geopende post)
Uiting die eruitziet als reeds geopende post, overleg met NL Post was gepleegd om verwarring bij postbodes te voorkomen. Klaagster heeft Nee/Nee sticker. Reclame is anoniem gestuurd en niet als zodanig herkenbaar (11.1 NRC); geopende post-mededeling is in strijd met de waarheid (2 NRC).
Uiting een reeds geopende vensterenveloppe. Deze enveloppe zat in een doorzichtig plastic hoesje dat eveneens was opengemaakt en waarop een sticker was geplakt met de tekst “Geopende post”.
Voorzitter: Met betrekking tot klaagsters bezwaar dat deze reclame-uiting haar, zoals zij stelt, in een anonieme enveloppe is toegestuurd, overweegt de voorzitter dat de reclame-uiting niet als zodanig herkenbaar is, als bedoeld in artikel 11.1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aan het vereiste van herkenbaarheid is in het geval van een geadresseerde reclame-uiting voldaan, als uit de informatie op de enveloppe zonder moeite kan worden vastgesteld dat het om een reclame-uiting gaat. Indien de ontvanger pas na het openen van de enveloppe kan zien dat deze reclame bevat, is in ieder geval niet voldaan aan het bepaalde in artikel 11.1 NRC. Aangezien op de gewraakte enveloppe, afgezien van “Post Betaald” en het “postnl”-vignet in de rechter bovenhoek, alleen staat “Postbus 160, 3640 AD Mijdrecht”, is deze uiting in strijd met artikel 11.1 NRC.
Voorts overweegt de voorzitter met betrekking tot de op de beschadiging aangebrachte sticker met de tekst “Geopende post” dat deze doet vermoeden dat de enveloppe abusievelijk door een daartoe niet bevoegde persoon is geopend. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu de uiting door adverteerder reeds zelf geopend, is verstuurd. Aangezien de tekst “Geopende post” hier niet in de gebruikelijk betekenis daarvan is gebruikt, acht de voorzitter de uiting in strijd met de waarheid en om die reden in strijd met artikel 2 NRC.
Waar klaagster vermeldt dat haar brievenbus voorzien is van een nee/nee sticker, overweegt de voorzitter dat deze sticker in acht genomen dient te worden bij de verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk en daarvan is in dit geval geen sprake.
Gratis reparatie
Vz.RCC 7 september 2011, Dossiernr. 2011/00730 (Ruitschade)
Reclamerecht. Gratis. Televisiecommercial over reparatie ruitschade: goed verzekerd, kost het je niets. Klager stelt dat reparatie niet gratis is, want zijn verzekeraar wilde hem hierdoor geen bonustreden geven.
Voorzitter: De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie geen aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende.
Uit de mededeling “(…) u bent goed verzekerd, kost u helemaal niets” blijkt dat de vraag of een reparatie niets kost, afhankelijk is van het feit of men “goed verzekerd” is. Aangezien, naar adverteerder stelt en ook voldoende aannemelijk is, niet bij iedere verzekeringsmaatschappij c.q. verzekeringspolis het laten uitvoeren van de in de uiting genoemde reparatie van invloed is op de hoogte van de premie die men bij verlenging van de verzekering moet betalen, acht de voorzitter de klacht ongegrond.
Op grond van het hierboven overwogene wijst de voorzitter de klacht af.
Contanten voor Caravan
RCC 6 september 2011, Dossiernr. 2011/00660 (Contant geld voor caravan)
Reclamerecht. Misleiding. Advertentie op marktplaats met tekst: "wij geven contant geld voor uw caravan." Klager heeft caravan naar adverteerder gebracht maar is, na herhaaldelijke pogingen, niet uitbetaald.
Commissie: De Commissie is van oordeel dat door de reclame-uiting de indruk wordt gewekt dat door adverteerder direct na inlevering van de caravan, contant geld wordt betaald. Zowel door de gebruikte afbeeldingen als door de tekst wordt gesuggereerd dat sprake is van een direct af te sluiten transactie, waarbij na inleveren van de caravan onmiddellijk wordt overgegaan tot uitbetaling. Gebleken is echter dat adverteerder, ook omdat hij daarvoor niet de middelen in huis heeft, niet direct uitbetaalt, maar dat hij pas betaalt op het moment dat de caravan verkocht is.
Daargelaten klagers stelling dat de caravan in het geheel niet wordt verkocht, is de Commissie, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de uiting gepaard gaat met onjuiste dan wel voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie zoals bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). (...) de reclame-uiting (is) misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
Ongevraagd sms-bericht
RCC 6 september 2011, Dossiernr. 2011/00724 (Manpower sms-bericht)
Reclamerecht. Telecommunicatiewet. Sms van Manpower over uitzendwerk. Klager vraagt zich af hoe Manpower aan zijn nummer komt en of ongevraagd smsjes sturen mag.
Commissie: De Commissie stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (Tw) relevant is. (...)
Niet is gebleken dat klager vooraf toestemming heeft verleend voor het verzenden van het bestreden sms-bericht. Dit bericht betreft een oproep om betaald werk te verrichten en heeft derhalve een commerciële strekking.
Het bovenstaande betekent dat in beginsel zou moeten worden geoordeeld dat artikel 11.7 Tw is overtreden.
Adverteerder heeft echter meegedeeld dat het bericht niet voor klager bedoeld was, dat dit per vergissing aan hem is toegestuurd en dat het bericht in werkelijkheid bedoeld was voor bij Manpower Uitzendorganisatie ingeschreven, werkzoekende kandidaten. De Commissie acht het voldoende aannemelijk dat waar het bericht is verstuurd aan klager, sprake is van een incidentele fout. Gelet hierop kan de bestreden uiting naar haar oordeel niet worden aangemerkt als een openbare en/of systematische aanprijzing in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code en acht de Commissie zich niet bevoegd om daar verder over te oordelen.
De Commissie wijst de klacht af.
Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)
Telecommunicatiewet: art. 11.7
De winnaar betaalt
RCC 1 september 2011, Dossiernr. 2011/00625 (Ringaling SMS)
Reclamerecht. SMS code. Kansspel. Folder in omroepgids met kansspel, bij winnen moet je smsen. Klager stelt dat het onduidelijk is dat als je smst, je lid wordt en 9 euro per week moet betalen.
Commissie: (...) Klager stelt terecht dat uit de uiting onvoldoende blijkt dat deze in feite reclame voor een abonnement op een betaalde SMS-dienst betreft. Op de voorzijde van de uiting wordt sterk de aandacht gevestigd op de promotionele actie en de prijzen die men daarbij kan winnen. De tekst dat men alleen kan winnen “Als je lid wordt van onze mobiele abonnement-club” en dat men alleen kans heeft op het winnen van “geweldige prijzen (--) als je lid wordt van het Ringaling Mobile VIP content-netwerk” acht de Commissie onvoldoende opvallend en ook verder in het geheel van de uiting onvoldoende informatief voor de gemiddelde consument. Elke verwijzing naar het afsluiten van een abonnement op een betaalde dienst ontbreekt. Ook op de achterzijde (...). Tevens ontbreekt het logo als bedoeld in bijlage 3 van de Reclamecode Sms-dienstverlening. Ook hierdoor is onvoldoende duidelijk dat de reclame betrekking heeft op een betaalde SMS-abonnementsdienst. Op grond van het voorgaande heeft adverteerder gehandeld in strijd met de artikelen 3.1, 3.3, 3.4, 4.1 sub c en 5.1 van de Reclamecode Sms-dienstverlening.
(...) De Commissie beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Old Amsterdam echt oud?
RCC 1 september 2011, Dossiernr. 2011/00585 (Old Amsterdam)
Reclamerecht. Misleiding. Vertrouwen. Televisiecommercial en website van Old Amsterdam met Amsterdamse beelden uit 1910-1930. Klager acht uitingen misleidend want product wordt neergezet als 'heritage brand' maar bestaat pas sinds 1985 en komt niet uit Amsterdam.
Commissie: Vast staat dat de bestreden commercial filmbeelden bevat van Amsterdam uit (ongeveer) de jaren ’20 of ’30 (...), waarin de naam van het kaasmerk Old Amsterdam is gemonteerd. Naar het oordeel van de Commissie wordt hierdoor niet de onjuiste indruk gewekt dat Old Amsterdam kaas in die periode reeds bestond. De gemiddelde consument zal de nostalgische beelden, (...), opvatten als romantische sfeertekening die de naam, de smaak en het karakter van de oude kaas Old Amsterdam verbeeldt en onderstreept. (...)
Dat in de bestreden uitingen wordt verwezen naar de stad Amsterdam, zonder dat de kaas in Amsterdam wordt gemaakt, betekent niet dat de uitingen daardoor ontoelaatbaar zijn. Deze verwijzing geschiedt kennelijk in verband met de naam “Old Amsterdam”, en in geen van de uitingen ligt de suggestie besloten dat de kaas ook in Amsterdam gemaakt wordt.
Gelet op het vorenstaande acht de Commissie de commercial en de bestreden uitingen op de website niet in strijd met de waarheid en/of misleidend in de zin van de (door klager aangehaalde) artikelen 8.2 en 10 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Evenmin is sprake van het schaden van vertrouwen in reclame in de zin van artikel 5 NRC.
De Commissie wijst de klacht af.
Prijswinnaar van 40.000 euro
RCC 1 september 2011, Dossiernr. 2011/00677 (Garant-o-Matic Zoektocht naar de winnaar)
Reclamerecht. Misleiding. Kansspel. Verzonden mailing over promotioneel kansspel: op zoek naar de winnaar van 40.000 euro. Klaagster vindt uiting misleidend en betitelt het als chantage, alsof je de gegarandeerde winnaar van 40.000 euro bent.
Commissie: De Commissie begrijpt klaagsters bezwaar tegen de bestreden reclame-uiting aldus, dat zij de uiting misleidend acht omdat deze de ontvanger van de mailing ertoe aanzet iets te bestellen om vervolgens de gegarandeerde prijs van € 40.000,00 in ontvangst te nemen. Naar het oordeel van de Commissie is voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat in de mailing aan de geadresseerde een deelnamenummer wordt toegekend, waarmee hij kan deelnemen aan de Zomertrekking 2011 en waarmee betrokkene, indien ook aan de voorwaarde van een tijdige bestelling is voldaan, kans maakt op het winnen van de ter beschikking gestelde prijs. In de mailing wordt niet gesteld dat de geadresseerde gegarandeerd winnaar van deze prijs is. De klacht dient daarom te worden afgewezen.
Voor zover de klacht ook gericht zou zijn tegen de aan deelname gekoppelde aankoopverplichting treft deze evenmin doel, nu deze koppeling niet in strijd is met bepalingen van de Nederlandse Reclame Code.
De Commissie wijst de klacht af.
Prijs zonder reserveringskosten
Reclamerecht. Onduidelijke prijs. Advertentie in krant: 3-daagse autoreis voor 49 euro. Klager stelt dat totaalbedrag hoger is dan 49 euro omdat er ook reserveringskosten, toeristenbelasting en bijdrage Calamiteitenfonds moet worden betaald.
Commissie: Adverteerder heeft aangetoond dat de reis die voor € 49,- per persoon wordt aangeboden voor dit bedrag ook werkelijk kan worden geboekt, mits voldaan is aan de duidelijk in de uiting gestelde voorwaarden. Ten aanzien van de toeristenbelasting overweegt de Commissie dat de klacht ook op dit punt ongegrond is, nu onder het kopje “Exclusief” deze kostenpost is vermeld alsmede het vermoedelijke bedrag dat terzake daarvan ter plaatse moet worden betaald,
De Commissie wijst de klacht af.
Gebruik van merk als Google trefwoord (adword)
Commentaar in't kort van Ernst-Jan Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten.
In navolging van IEF 10209, aangevuld met een paragraaf gewijd aan vergelijkende reclame wat buiten de scope van het arrest valt.
Een merkhouder kan gebruik van het merk verbieden indien dat gebruik afbreuk doet of kan doen aan een van de "functies" van het merk. Naast herkomstfunctie is een merk ook een commercieel strategisch instrument, dat met name kan worden gebruikt voor reclamedoeleinden of voor het opbouwen van een reputatie, teneinde de consument aan het merk te binden.
Het Europese Hof gaf op 22 september 2011 iets meer duidelijkheid over de functies van een merk en de vraag wanneer gebruik van trefwoorden ('keywords' of 'adwords') is toegestaan.
Samenvatting van Interflora-zaak
Interflora exploiteert een wereldwijd bloemenbezorgingsnetwerk. Het netwerk bestaat uit bloemisten bij wie klanten in persoon, telefonisch of via internet bestellingen kunnen plaatsen. De bestellingen worden afgehandeld door het lid van het netwerk dat het dichtst bij het bezorgadres van de bloemen is gevestigd.
INTERFLORA is een Engels en Europees merk. Het merk geniet in het Verenigd Koninkrijk en in andere lidstaten van de Europese Unie een grote reputatie.
De Engelse onderneming Marks & Spencer is een grote detailhandelaar in het Verenigd Koninkrijk. Een van haar diensten is de verkoop en bezorging van bloemen. Marks & Spencer is dus een concurrent van Interflora. Marks & Spencer heeft voor Google verschillende trefwoorden ('keywords') met het merk INTERFLORA geselecteerd voor haar Google advertenties.
Via de Engelse rechter is de zaak terecht gekomen bij het Hof van Justitie om uitleg te geven over het merkrecht.
Gevolgen van de uitspraak
De nationale rechter moet per geval nagaan of degene die in Google advertenties gebruik maakt van trefwoorden die met het merk van een ander overeenstemmen, daarmee afbreuk doet aan een van de functies van het merk of op die manier onrechtmatig op de reputatie van het merk meelift.
In de Interflora-zaak moet de nationale rechter met name ook nagaan of het gebruik door Marks & Spencer van de trefwoorden met het INTERFLORA, het behoud door Interflora van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan haar kan binden, in gevaar brengt.
Afbreuk aan de functies van het merk?
Afbreuk aan herkomstfunctie: verwarring opwekken omtrent de herkomst
Er is afbreuk aan de functie voor herkomstaanduiding van het merk wanneer de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker door de advertentie die met het merk overeenstemmende trefwoord verschijnt, de herkomst niet goed kan vaststellen. Met andere woorden: als hij niet of niet eenvoudig te weten komt of de waren of diensten uit de advertentie afkomstig zijn van de merkhouder (of een economisch met hem verbonden onderneming) of van een derde.
Afbreuk aan investeringsfunctie: merkhouder ernstig hinderen bij verwerving of behoud van reputatie
Onderzoek van deze functie van het merk door het Hof is een nieuw element. Als het gebruik van het merk de merkhouder 'ernstig' hindert bij de verwerving of het behoud van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan hem kan binden.
In een situatie waarin het merk reeds een reputatie geniet, wordt afbreuk gedaan aan de investeringsfunctie, wanneer het gebruik deze reputatie aantast en derhalve het behoud ervan in gevaar brengt.
Maar er is geen sprake van afbreuk aan de investeringsfunctie als het gebruik door een concurrent er enkel toe leidt dat de houder van dat merk zijn inspanningen ter verwerving of het behoud van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan hem kan binden, dient op te voeren. Evenmin kan de merkhouder zich met succes beroepen op de omstandigheid dat dit gebruik een aantal consumenten er mogelijkerwijs toe brengt de waren of diensten waarop dit merk is aangebracht, links te laten liggen.
Afbreuk aan reclamefunctie?
Het gebruik van een teken dat gelijk is aan een merk van een ander als trefwoord in het kader van een advertentiedienst van zoekmachines als Google, doet daarentegen op zichzelf volgens het Hof geen afbreuk aan de reclamefunctie van het merk.
Bekende merken: onrechtmatig aanhaken/meeliften
Volgens het Hof kan de selectie van bekende merken van een ander als trefwoorden - zonder geldige reden, in het kader van een advertentiedienst als onrechtmatig aanhaken/meeliften worden beschouwd. Dat is vooral ook het geval wanneer internetadverteerders door middel van het gebruik van trefwoorden die met bekende merken overeenkomen, waren te koop aanbieden die imitaties van de waren van de merkhouder zijn.
Gebruik bij bieden van alternatief toegestaan: gezonde en eerlijke mededinging
Het is volgens het Hof in beginsel wel toegestaan om een bekend merk te gebruiken als trefwoord, als de adverteerder daarmee slechts een alternatief voor het bekende merk aanbiedt (en geen imitatie). In dat geval valt een dergelijk gebruik volgens het Hof in principe onder een gezonde en eerlijke mededinging in de sector van de betrokken waren en diensten.
Dat kan anders zijn als dit leidt tot verwatering van dat merk of afbreuk aan de reputatie ervan doet of andere afbreuk aan de functies van het merk wordt gedaan. Dat is bijvoorbeeld het geval als het merk door het gebruik zou kunnen verworden tot soortnaam.
Vergelijkende reclame (buiten de scope van arrest van het Hof)
Het Hof heeft alleen antwoord gegeven op de vragen van de verwijzende rechter over de lijnen die moeten worden gevolgd door de nationale rechter in hun beslissingen en interpretatie van de wet.
Daarom zijn andere aspecten van de gevallen als dit niet door het Hof beoordeeld, zoals de regels inzake misleidende of vergelijkende reclame als een handelsmerk van een concurrent wordt gebruikt in een Google adword om concurrerende alternatieven aan te bieden. Reclame kan worden beschouwd als vergelijkende reclame wanneer daarbij een concurrent of zijn producten of diensten expliciet of impliciet worden genoemd. Onder omstandigheden kan het merk van de concurrent gebruikt als Google adword daartoe leiden.
