Wetgeving & zelfregulering

RB 3182

Aanvraag aanbesteding voor reclamemast langs A1 is evident tijdig

Nederland 20 feb 2018, RB 3182; ECLI:NL:RBAMS:2018:1206 (DKTD Media tegen Diemen), http://www.reclameboek.nl/artikelen/aanvraag-aanbesteding-voor-reclamemast-langs-a1-is-evident-tijdig

Vzr. Rechtbank Amsterdam 20 februari 2018, RB 3182; ECLI:NL:RBAMS:2018:1206 (DKTD Media tegen Diemen) Aanbesteding. Reclamemast. De Gemeente Diemen heeft op 8 april 2016 een openbare aanbesteding uitgeschreven. Doel van de aanbesteding was om een onderneming te selecteren die in staat en bereid is om een reclamemast te realiseren en te exploiteren op een door de Gemeente vastgestelde locatie langs de A1. Onder meer DKTD Media en Interbest hebben binnen de gestelde termijn op de aanbesteding ingeschreven. In de aanbesteding is een 4-weken termijn opgenomen. Op 12 juni 2017 heeft de Gemeente de opdracht definitief gegund aan Interbest. Op 24 juli 2017 heeft Interbest bij de Gemeente de vereiste omgevingsvergunning aangevraagd. DKTD stelt dat de 4-weken termijn niet is nagekomen, en heeft verzocht de opdracht aan DKTD te geven. De gemeente heeft op 20 juli de overeenkomst aan Interbest gestuurd. Dit is een vrijdag dus Interbest heeft de overeenkomst niet eerder dan op maandag 23 juli ontvangen. Een dag na de ontvangst heeft Interbest de vergunning aangevraagd, hetgeen evident tijdig is. Het is voldoende aannemelijk dat de vergunning tijdig is aangevraagd. De vordering wordt afgewezen.

RB 2949

Gerechtsdeurwaarders niet aansprakelijk voor publicatie die vergelijkende reclame behelst

Rechtspraak (NL/EU) 1 aug 2017, RB 2949; ECLI:NL:GHAMS:2017:3098 (KBvG tegen gerechtdeurwaarders), http://www.reclameboek.nl/artikelen/gerechtsdeurwaarders-niet-aansprakelijk-voor-publicatie-die-vergelijkende-reclame-behelst

Hof Amsterdam 1 augustus 2017, RB 2949; ECLI:NL:GHAMS:2017:3098 (KBvG tegen gerechtdeurwaarders) Tuchtrecht. Vergelijkende reclame. Klacht van de KBvG tegen zeven gerechtsdeurwaarders. Deurwaarders zijn met hun kantoor aangesloten bij een stichting die als doel heeft de derdengelden van opdrachtgevers veilig te stellen. De KBvG stelt dat met de verschenen publicatie, waarin de stichting feitelijk gepromoot wordt, in strijd is gehandeld met art. 1 en 12 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders en art. 1 van de Verordening KBvG normen voor kwaliteit in samenhang met art. 1.2 van het Reglement KBvG Normen voor kwaliteit. De kamer heeft de KBvG niet-ontvankelijk verklaard in haar klacht. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die ertoe moeten leiden dat de gerechtsdeurwaarders tuchtrechtelijk laakbaar gedrag vertoond hebben. Het enkele aangesloten zijn bij een stichting waarvoor feitelijk reclame wordt gemaakt, is niet tuchtrechtelijk laakbaar. Het hof verklaart de klacht tegen de gerechtsdeurwaarders ongegrond.

RB 2445

Verplichte slogan bij reclame voor cosmetische ingrepen

Rijksoverheid.nl: 'Kijk uit. Jezelf mooier maken kan lelijk uitpakken. Een geslaagde ingreep begint bij een goede arts.' Deze slogan zullen de cosmetisch artsen vanaf deze zomer gebruiken in reclame uitingen voor cosmetische ingrepen. Dat maakt minister Edith Schippers (Volksgezondheid) vandaag bekend in haar brief over maatregelen in de cosmetische sector. De slogan staat in de nieuwe reclame code van de Nederlandse Stichting voor de Esthetische Geneeskunde (NSEG), die tot stand is gekomen met subsidie van Schippers.

Maatregelen cosmetische sector
Schippers komt daarnaast met meer maatregelen om de veiligheid van mensen die cosmetische ingrepen ondergaan beter te beschermen. De maatregelen zien op de voorlichting aan consumenten, regels voor behandelaren en het toezicht door de overheid. Zo is de website www.rijksoverheid.nl/cosmetische-ingrepen geopend waar mensen betrouwbare informatie kunnen vinden over cosmetische ingrepen, bijvoorbeeld waar je op moet letten als je je veilig wilt laten behandelen.

Bescherming via wetgeving
Ook wordt de wet zo aangescherpt dat duidelijk is dat schoonheidsspecialisten niet mogen injecteren. Daarnaast mogen risicovolle laserbehandelingen alleen nog gegeven worden door bijvoorbeeld bevoegde artsen of huidtherapeuten. Met deze wijzigingen krijgt de Inspectie voor de Gezondheidszorg meer mogelijkheden om toezicht te houden op de cosmetische sector.

RB 2408

Verschillen in bijwerkingen tussen paracetamol en ibuprofen een relevante eigenschap

RCC 21 april 2015, RB 2407, dossiernr. 2015/00152 (Nurofen)
Claims. Gedeeltelijke aanbeveling. De uiting: Het betreft een televisiereclame voor Nurofen 400 tabletten. In de uiting wordt onder meer gezegd: “Nurofen geeft een snellere verlichting van griepsymptomen dan twee 500 milligram paracetamoltabletten”. In beeld verschijnt onder meer de tekst: “Nurofen. Werkt precies waar het nodig is tegen griepsymptomen. Lees voor het kopen de aanwijzingen op de verpakking”.  De klacht: De klacht kan als volgt worden samengevat. Nurofen betreft ibuprofen, een prostaglandinesynthetaseremmer. Dit zijn middelen met ernstige bijwerkingen. De pijnstillende werking zal vaak beter zijn dan die van paracetamol, maar ibuprofen is veel gevaarlijker dan paracetamol. Klager licht zijn klacht als volgt nader toe.

1. De uiting gaat in tegen de geest van artikel 25 van de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen 2015 (CPG). “Sneller” is bij pijn ook te vertalen als “beter”. Hoe eerder immers je van de pijn af bent, hoe beter.

2. De uiting is in strijd met artikel 26 CPG. In de eerste plaats zijn beide medicijnen niet verwant. Ibuprofen is een prostaglandinesynthetaseremmer en paracetamol is een acetaniliderivaat. Voorts heeft ibuprofen een anti-inflammatoir effect en paracetamol niet. Wel zijn beide medicijnen eerste keus preparaten bij de pijnbestrijding.

Klager werkte 31 jaar als longarts in een door oncologie gedomineerde praktijk. Hier werd in het kader van pijnbestrijding gestart met paracetamol of ibuprofen. De werking van ibuprofen treedt eerder op en is ook sterker bij botpijnen en kiespijn. Het prijskaartje van ibuprofen zijn echter de bijwerkingen. Dit relevante gegeven wordt in de reclame niet vermeld.

De bijwerkingen in geval van gebruik van ibuprofen zijn veel ernstiger en treden veel frequenter op dan bij gebruik van paracetamol.

Indien men een prostaglandinesynthetaseremmer voorschrijft, dient men voorzorgsmaatregelen te nemen, en wel de volgende.

a. Nagaan of de patiënt ooit een maagbloeding, maagperforatie of maagzweer heeft gehad. In dat geval kan men geen ibuprofen voorschrijven. Klager schreef nooit een prostaglandinesynthetaseremmer voor zonder maagbescherming. In de uiting dient te worden vermeld dat bij maagklachten in het heden of verleden dit middel niet voorgeschreven kan worden. Ook zou moeten worden vermeld dat bij buikklachten gebruik van ibuprofen gecontra-indiceerd is.
In de reclame wordt gesuggereerd dat ibuprofen geïndiceerd is bij griep. Men dient ervoor op te passen dat maagklachten niet worden opgevat als griep en dat dan ibuprofen geslikt wordt. Klager sluit in dat geval een maagperforatie niet uit.
b. Bij nierproblemen mogen prostaglandinesynthetaseremmers niet worden gebruikt.
c. Opgepast dient te worden bij het gebruik van bloedverdunners, cardiovasculaire aandoeningen en niet-allergisch astma.

De reclame is “te snel door de bocht”. Verwijzingen naar de bijsluiter zijn onvoldoende, omdat bijna niemand die leest.

Informatie Keuringsraad KOAG/KAG

De bewuste uiting valt onder de competentie van de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen (KOAG) en is voorzien van een toelatingsnummer. De claim “werkt sneller dan paracetamol en ibuprofen” wordt sinds 2010 door de Keuringsraad goedgekeurd. De toelating is gebaseerd op onderbouwing uit de betreffende “SmPC’s” van Nurofen en paracetamol, waaruit de snellere werking volgt. De toelating is mede gebaseerd op de beslissing van het College van Beroep in dossier 2009/00336 betreffende Advil Liquid Caps 400.

Naar aanleiding van de beslissing van het College van Beroep in dossier 2014/00330 heeft de Keuringsraad Reckitt Benckiser naar aanleiding van recent voorgelegde uitingen gevraagd om duidelijk in de reclame te vermelden dat de bijwerkingen van ibuprofen anders zijn dan die van paracetamol, zodat consumenten over ‘alle relevante eigenschappen’ worden geïnformeerd, overeenkomstig de CPG.


Het oordeel:

Met betrekking tot de bepalingen van de CPG, waarop klager zich beroept, overweegt de Commissie het volgende.

Artikel 25 CPG.
Door de mededeling “Nurofen geeft een snellere verlichting van griepsymptomen dan twee 500 milligram paracetamoltabletten” wordt naar het oordeel van de Commissie niet indruk gewekt dat “de werking” van Nurofen “beter” is dan “de werking” van paracetamol, als bedoeld in artikel 25 CPG.

Bij dit oordeel houdt de Commissie rekening met de beslissing van het College van Beroep van 6 mei 2010 in dossier 2009/00336. Daarin was onder meer de vraag aan de orde of de mededeling dat Advil Liquid-Caps 400 mg “sneller dan twee normale 500 mg paracetamol tabletten” werkt in strijd is met artikel 88 aanhef en onder b Geneesmiddelenwet. Deze vraag werd door het College in negatieve zin beantwoord, op basis van een restrictieve uitleg van voornoemde wetsbepaling.

Artikel 26 CPB.
De Commissie vat dit onderdeel van de klacht op in die zin dat klager zich beroept op het 2e en 3e bulletpoint van artikel 26 CPG.

Artikel 26 aanhef en 2e bulletpoint luidt voor zover hier van belang:

“Elke impliciete of expliciete vergelijking met andere geneesmiddelen moet aantoonbaar juist zijn (…). Voor vergelijkingen gelden voorts de volgende voorwaarden:
(..)
• het moeten vergelijkbare producten betreffen”.

Naar het oordeel van de Commissie betreffen Nurofen en paracetamol vergelijkbare producten, nu het beide pijnstillers zijn.

Artikel 26 aanhef en 3e bulletpoint luidt voor zover hier van belang:
“Elke impliciete of expliciete vergelijking met andere geneesmiddelen moet aantoonbaar juist zijn (…). Voor vergelijkingen gelden voorts de volgende voorwaarden:
(..)
• De vergelijking moet op alle relevante eigenschappen betrekking hebben”.

Aan deze voorwaarde is naar het oordeel van de Commissie niet voldaan. Zij overweegt daartoe het volgende.

Klager heeft, onder verwijzing naar voorbeelden, gesteld dat ibuprofen ernstigere bijwerkingen heeft dan paracetamol en dat bijwerkingen zich frequenter voordoen bij het gebruik van ibuprofen. Adverteerder heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de Commissie betreffen deze verschillen in bijwerkingen een relevante eigenschap. Nu in het kader van de vergelijking die in de bestreden uiting wordt gemaakt, namelijk “Nurofen geeft een snellere verlichting van griepsymptomen dan twee 500 milligram paracetamoltabletten”, niet op deze relevante eigenschap wordt gewezen, acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 26 CPG aanhef en 3e bulletpoint.
RB 2403

Gebruik van de absolute term 'gifvrij' niet te rechtvaardigen

RCC 7 mei 2015, RB 2403, dossiernr. 2015/00297 (Gifvrije transfermarker)
Milieu Reclame Code. Voorzitterstoewijzing zonder opleggen aanbeveling. De uiting: Het betreft de website www.homemade4you.nl voor zover hierop ten aanzien van een “transfermarker (AD chartpack blender)” wordt meegedeeld: “AD markers van Chartpak zijn op alcoholbasis, permanent, gifvrij en snel-streeploos drogend.” De klacht: Klaagster stelt dat in de bestreden uiting staat dat het product gifvrij is en op basis van alcohol. Op de verpakking van het product staat echter dat er een kankerverwekkende stof in zit, te weten xyleen. Het is misleidend om dit als een gifvrij product te verkopen.

Het oordeel:

1) Klaagster maakt bezwaar tegen een uiting die blijkbaar onderdeel vormt van de webshop van verweerder. Deze uiting bevat mededelingen over het onderhavige product die duidelijk aanprijzend zijn bedoeld, onder meer voor zover wordt gezegd dat het product gifvrij is. Hierdoor is sprake van een reclame-uiting in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code. Meer in het bijzonder gaat het om een reclame-uiting waarin blijkens het voorgaande expliciet wordt gerefereerd aan milieuaspecten. Hierdoor valt de uiting onder de werkingssfeer van de Milieu Reclame Code (MRC), zodat de voorzitter aan deze code zal toetsen.

2) In de uiting, zoals deze luidde ten tijde van het indienen van de klacht, stond dat het product gifvrij is. Niet gebleken is dat in de uiting de ingrediënten van het product werden genoemd, zodat de consument de mededeling “gifvrij” niet kon verifiëren.

3) Verweerder heeft inmiddels de uiting aldus gewijzigd dat daarin nu, kort weergegeven, staat dat het product weliswaar een “veiligheidslabel” bevat, maar dat de reden hiervan is dat daardoor de niet-giftigheid van het product niet hoeft te worden bewezen in een “zeer kostbaar onderzoek”. De voorzitter acht dit onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een “gifvrij” product of een product dat geen schadelijke bestanddelen bevat. Ook verder is dit niet aannemelijk geworden, mede gelet op het feit dat in de gewijzigde uiting staat dat men het product niet moet gebruiken indien men zwanger is en dat men het product in een goed geventileerde omgeving moet gebruiken. Nu niet aannemelijk is geworden dat het product geen schadelijke stoffen bevat, acht de voorzitter de uiting door het gebruik van het woord “gifvrij” in strijd met het bepaalde in artikel 2 MRC en 5 MRC. Dat de koper akkoord moet gaan met de voorwaarden en met de “disclaimer” van adverteerder doet daaraan niet af. Dit laatste kan immers het gebruik van de term “gifvrij” niet rechtvaardigen.

4) Nu adverteerder de bestreden uiting dusdanig heeft aangepast dat daarin niet meer in absolute zin staat dat het product “gifvrij” is en in plaats daarvan uit de uiting blijkt dat aan het gebruik van het product bepaalde gezondheidsrisico’s kunnen zijn verbonden, zal de voorzitter gebruik maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 lid 5 van het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep, en een aanbeveling achterwege laten. Derhalve wordt beslist als volgt.
RB 2385

"Beste aanbod" betekent geen laagsteprijsgarantie

RCC 7 april 2015, RB 2385, dossiernr. 2015/00132 (Cruisetravel.nl)
Misleiding. Gedeeltelijke aanbeveling. De uiting: Het betreft de aanbieding op adverteerders website www.cruisetravel.nl van een 16-daagse cruise met ms. Zuiderdam van Fort Lauderdale naar Civitavecchia (Rome) “Nu voor € 649 pp” en “Vanaf 1.669 voor € 649”. De klacht: In de eerste twee stappen van het boekingsproces van bovengenoemde 16-daagse cruise (“hutindeling” en “reisgezelschap”) wordt telkens de actieprijs van € 649,- p.p. getoond. Bij stap 3 (“overzicht en betalen”) blijkt deze actieprijs opeens verhoogd te zijn met € 50,- tot € 699,- p.p. Gelet hierop acht klager de aanbieding van de cruise voor € 649,- misleidend. Bovendien is de prijs van € 699,- niet in overeenstemming met de door Cruise Travel geboden ‘laagsteprijsgarantie’. Deze garantie blijkt uit de mededeling van adverteerder op haar website dat zij “het beste aanbod” kan doen omdat zij in nauw contact staat met de rederijen zelf. Klager heeft van de betreffende rederij (Holland America Line) vernomen dat zij dezelfde cruise aanbiedt voor € 649,-.

Het oordeel:

1) De bestreden uiting met boekingsmodule is een uitnodiging tot aankoop gericht op de Nederlandse markt betreffende reisdiensten en is aldus aan te merken als een uiting waarop

- naast de andere bepalingen van de Nederlandse Reclame Code (NRC) - de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR) van toepassing is. Ingevolge het bepaalde in artikel IV lid 1 RR zijn aan-bieders van reisdiensten in hun uitnodigingen tot aankoop op dezelfde wijze als in reclame-uitingen conform artikel III lid 1 RR gehouden tot het hanteren van correcte en duidelijke prijzen.

2) Daarvan is naar het oordeel van de Commissie in het onderhavige geval geen sprake. Adverteerder heeft immers erkend, zo begrijpt de Commissie, dat de voor de cruise geadverteerde prijs van € 649,- p.p. op het moment van boeken door klager niet de juiste prijs was en vervangen had moeten zijn door de kennelijk inmiddels geldende – en aan klager berekende – prijs van € 699,-. De omstandigheid dat een geadverteerde prijs als gevolg van een technische storing niet overeenkomt met de actuele prijs, wat volgens adverteerder mogelijk is en bij de boeking van klager het geval was, dient voor rekening van adverteerder te komen en neemt niet weg dat in de uiting geen correcte prijs is gehanteerd.

Gelet op het voorgaande is de uiting in strijd met het bepaalde in artikel IV lid 1 RR.

3) Klager heeft voorts aangevoerd dat de in rekening gebrachte prijs van € 699,- niet overeenstemt met de door Cruise Travel gehanteerde ‘laagsteprijsgarantie’, nu dezelfde cruise door de rederij werd aangeboden voor € 649,-. Deze klacht treft naar het oordeel van de Commissie geen doel. De zinsnede “beste aanbod”, die door klager wordt uitgelegd als ‘laagsteprijsgarantie’, staat op de website in de volgende context:

“De belangrijkste reden om bij Cruise Travel te boeken Grootste (on-line) aanbod van de mooiste cruises Wij zijn agent voor vele gerenommeerde cruisemaatschappijen. Dat betekent voor u dat we in nauw contact staan met de rederijen zelf en u het beste aanbod kunnen doen. Er is altijd een schip dat bij u past. U kunt bij ons kiezen uit 26 rederijen en meer dan 200 schepen van 3 tot 6 sterren.”

Gelet op deze context kan niet worden gezegd dat Cruise Travel met “beste aanbod” bedoelt een laagsteprijsgarantie te hanteren. Dit onderdeel van de klacht wordt daarom afgewezen.
RB 2371

Fair Play toezegging NVM misleidend want biedt geen garantie

RCC 5 maart 2015, RB 2371, dossiernr. 2014/00480 (Fair Play NVM)
Misleiding. Aanbeveling. De uiting: Het betreft een krantenadvertentie met de aanhef: “Wij spelen Fair Play”. Daarin staat onder het kopje: “De NVM erecode: úw garantie voor eerlijk zakendoen bij aankoop of verkoop van een huis” onder meer: “Als u een huis gaat kopen of verkopen kies dan een makelaar die is aangesloten bij de NVM. Want de NVM hanteert eigen Fair Play regels, de NVM Erecode, waar iedere NVM-makelaar zich aan moet houden. Zo mag hij bijvoorbeeld niet gelijktijdig voor de aankopende en verkopende partij optreden (…). Aan een NVM-makelaar die zich niet aan de Erecode houdt, delen wij een gepaste ‘kaart’ uit. Maar gelukkig komt dat zelden voor, zodat u de garantie heeft dat een NVM-makelaar deskundig, onafhankelijk en alleen in úw belang optreedt” (…)”.

De klacht:

Adverteerder lijkt de consument te willen beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken, maar treedt niet op bij schending van de NVM Erecode. Klager maakt met name bezwaar tegen de slogan “Wij spelen Fair Play”.

Klager verwijst naar de inhoud van zijn bij de klacht overgelegde brief van 30 juni 2014 aan de NVM. Daaruit blijkt -zo stelt klager- dat de NVM op de hoogte is van een aantal ernstige overtredingen door NVM-kantoren, maar dat niet-naleving van de regels wordt gedoogd. De reclame ‘Fair Play’ acht klager dan ook misleidend voor de consument en de vastgoedmarkt.

In de brief van 30 juni 2014 aan de NVM vraagt klager waarom “de consument toch een goed gevoel bij een NVM-makelaar zou moeten krijgen, in het geval dat NVM-makelaars wel gelijktijdig voor de aankopende en verkopende partij (kunnen) optreden”. Bij twee door klager genoemde NVM-makelaars is er naar zijn mening sprake van schijn en is de onafhankelijkheid niet gewaarborgd. Ter toelichting hiervan stelt klager onder meer het volgende.

1. De ene makelaar is al jaren (mede-)eigenaar van de andere makelaar.

2. Beide makelaars houden al jarenlang kantoor in hetzelfde pand.

3. Bij de twee kantoren van de ene makelaar zijn nagenoeg dezelfde medewerkers werkzaam als bij de andere makelaar.

4. Indien de naam van één van de vestigingen van de ene makelaar wordt ingetoetst, verschijnt de naam van een onderdeel van de andere makelaar.

Het oordeel:

Klager heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de bestreden advertentie waarin onder de aanhef “Wij spelen Fair Play” onder meer staat:

“De NVM erecode: úw garantie voor eerlijk zakendoen bij aankoop of verkoop van een huis” en

“Aan een NVM-makelaar die zich niet aan de Erecode houdt, delen wij een gepaste ‘kaart’ uit. Maar gelukkig komt dat zelden voor, zodat u de garantie heeft dat een NVM-makelaar deskundig, onafhankelijk en alleen in úw belang optreedt” (…)”.

Meer in het bijzonder heeft klager met betrekking tot twee door hem genoemde NVM-makelaars in twijfel getrokken dat er sprake is van onafhankelijk optreden, dit onder verwijzing (in de punten 1 tot en met 4 van “De klacht” hierboven) naar volgens klager bestaande eigendomsverhoudingen en omstandigheden waaronder de betreffende makelaars werkzaam zijn.

Vervolgens is adverteerder niet inhoudelijk op klagers stellingen ingegaan. Adverteerder heeft volstaan met de mededeling dat klager ter onderbouwing van zijn stellingen geen stukken heeft overgelegd. Voorts heeft adverteerder verwezen naar de mogelijkheid om een klacht in te dienen in het kader van de tuchtrechtspraak van de NVM en gesteld dat dat klachten van klager, ingediend bij tuchtrechtsprekende colleges binnen de NVM, ook in hoger beroep ongegrond zijn verklaard. Niet is gesteld of gebleken dat deze ongegrond verklaarde klachten zijn gebaseerd op de stellingen die klager in de onderhavige procedure inneemt.

Naar het oordeel van de Commissie heeft adverteerder, mede gelet op de gemotiveerde stellingen van klager, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat men “de garantie” heeft “dat een NVM-makelaar deskundig, onafhankelijk en alleen in úw belang optreedt”.

Een enkele verwijzing naar het geldende tuchtrecht is daartoe in het licht van deze stellingen onvoldoende. In zoverre acht de Commissie de uiting te absoluut en daardoor onjuist. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend als bedoeld in artikel 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC) en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 

RB 2367

Claims gewichtsbeheersing en gewichtsverlies onjuist en verboden

RCC 7 april 2015, RB 2367, dossiernr. 2013/00735 (nutri-dynamics)
Strijd met wet. Misleiding t.a.v. voornaamste kenmerken van het product. Aanbeveling. De uiting: Het betreft diverse uitingen voor het product ‘Dieet Pro’ op de websites www.dieetpro.nl en www.nutri-dynamics.nl. De klacht: Klager heeft de volgende bezwaren. 1. Ingevolge artikel 6 lid 1 het Warenwetbesluit producten voor bijzondere voeding mag de aanduiding “dieet” of “regime”, al dan niet in combinatie met andere woorden, uitsluitend worden gebruikt voor producten voor bijzondere voeding, bedoeld in artikel 1 lid 2 onder a of b van voornoemd Warenwetbesluit. DieetPro kan niet worden aangemerkt als een zodanig product. Klager voert daartoe het volgende aan.

De Warenwetregeling Energiebeperkte diëten vormt een specificatie van het Warenwetbesluit producten voor bijzondere voeding. Ingevolge artikel 1 daarvan heeft deze regeling betrekking op “speciaal samengestelde eet- of drinkwaren die zijn bestemd om in energiebeperkte diëten voor gewichtsvermindering te worden gebruikt en die, indien genuttigd volgens de aanwijzingen van de fabrikant, de volledige dagelijkse voeding geheel of gedeeltelijk vervangen”. Gezien hetgeen op www.dieetpro.nl is vermeld over de samenstelling en het gebruik van DieetPro is dit product geen product voor gewichtsbeheersing dat de dagelijkse voeding volledig vervangt, noch een maaltijdvervangend product voor gewichtsbeheersing. Nu het zich laat aanzien dat DieetPro niet voldoet aan bijzondere voedingsbehoeften, is het een gewoon levensmiddel en mag in de reclame daarvoor de term “dieet” niet worden gebruikt. Het gebruik van de naam DieetPro voor gewone levensmiddelen is in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) (strijd met de wet en de waarheid) en met artikel 8.2 onder a (de aard van het product) en b (samenstelling, gebruiksmogelijkheden enz.) NRC.

2. Op de website www.dieetpro.nl worden door diverse gebruikers mededelingen gedaan over de mate van gewichtsverlies als gevolg van het nuttigen van DieetPro. Klager verwijst naar bijlage 1 bij de klacht. Bovenbedoelde mededelingen zijn in strijd met artikel 12 sub b van de Claimsverordening en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC.

3. De website www.dieetpro.nl bevat claims over “eiwit” en “langer verzadigd gevoel” zoals bijvoorbeeld “micellair caseïne eiwit is een zeer langzaam verteerbaar eiwit dat een langer verzadigd gevoel geeft dan soja-eiwit”. Klager verwijst naar bijlage 2 bij de klacht. De lijst van toegestane gezondheidsclaims (Verordening EG/432/2012) bevat echter geen claim voor “eiwit” met betrekking tot ‘verzadigd gevoel’. Sterker nog, claims over eiwitten in relatie tot ‘verzadigd gevoel’ zijn door EFSA afgewezen en niet geautoriseerd (ID 414 en ID 730). Claims over eiwitten in relatie tot gewichtsverlies/-beheersing zijn eveneens door EFSA afgewezen en niet geautoriseerd (ID 414 en ID 730).

Voorts mogen met betrekking tot DieetPro geen (generieke gezondheids)claims worden gevoerd over vermindering van het hongergevoel of een versterking van het gevoel van verzadiging. Klager verwijst naar bijlage 3 bij de klacht: een afdruk van de website www.nutri-dynamics.nl waarop onder meer staat: “DieetPro remt urenlang het hongergevoel”.

Gelet op het bovenstaande gaat de betreffende reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van SlimSystem te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC en is de uiting in strijd met de artikelen 7 en 2 NRC.

4. Op de website www.dieetpro.nl staat: “nog een unieke eigenschap van DieetPro is de toevoeging van L-carnitine. Dit is een lichaamseigen stof die een rol speelt bij het transport van vetcellen in het lichaam en de omzetting ervan in energie”. Klager verwijst naar bijlage 4 bij de klacht. Het ingrediënt L-carnitine komt niet voor op de lijst van toegestane claims ingevolge de Claimsverordening. Claims zoals bijvoorbeeld “stimuleert de vetverbranding” en “speelt een rol bij het transport van vetcellen in het lichaam” die verband houden met L-carnitine zijn niet geautoriseerd door EFSA (ID 1821, 4684 en 4709) en zijn derhalve verboden. Gelet op het bovenstaande gaat de betreffende reclame gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van DieetPro te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC en is deze reclame in strijd met de artikelen 7 en 2 NRC.

Aan het slot van de klacht concludeert klager dat er sprake is van overtreding van de NRC en van de Reclame Code voor Voedingsmiddelen in verbinding met artikel 2 lid 5 van de Claimsverordening.
Informatie Keuringsraad KOAG/KAG
De Keuringsraad KOAG/KAG heeft onder meer het volgende meegedeeld.

Indien de onderhavige reclame voor DieetPro aan de Keuringsraad zou zijn voorgelegd, zou deze niet van een toelatingsnummer zijn voorzien, aangezien gebruik wordt gemaakt van gezondheidsclaims die in strijd zijn met artikel 13.1 EG 1924/2006, de Europese Verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen (hierna: Claimsverordening). Claims over eiwitrijke producten, maaltijden of diëten in relatie met gevoel van verzadiging, gewichtsverlies en onderdrukking van het hongergevoel staan niet op de lijst van toegestane claims, maar op de lijst van afgekeurde claims in het EU-register. Geen van de in de bestreden reclame vermelde gezondheidsclaims is door de Europese Commissie in het kader van de Claimsverordening geautoriseerd voor eiwitten en/of L-Carnitine. Voorts zijn gezondheidsclaims die zinspelen op de snelheid of mate van gewichtsverlies in strijd met artikel 12 van de Claimsverordening.

Voor zover de klacht ziet op de naam ‘Dieet Pro’ geldt het volgende.

Op 27 november 2012 heeft de Keuringsraad de verpakkingsteksten voor Dieet Pro voorzien van een toelatingsnummer. Dit betekent dat de teksten voldoen aan de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten, waarin zowel de artikelen 19 en 20 van de Warenwet als de bepalingen van de Claimsverordening zijn verwerkt. De Keuringsraad toetst niet aan andere Warenwettelijke bepalingen.

Aangezien de fabrikant desgevraagd aan de Keuringsraad heeft meegedeeld dat de naam Dieet Pro al bestond voor 1 januari 2005, is geoordeeld dat deze handelsnaam onder de overgangsregeling van “artikel 28 lid 2 Claimsverordening” valt en kon de verpakking van een toelatingsnummer worden voorzien.
Het oordeel:
Met betrekking tot de verschillende bezwaren overweegt de Commissie het volgende.

Ad 1. Klager stelt -samengevat- dat Dieet Pro (hierna: DP) geen product voor bijzondere voeding is als bedoeld in art. 1 lid 2 Warenwetbesluit producten voor bijzondere voeding, maar “een gewoon levensmiddel” en dat derhalve, ingevolge artikel 6 van het Warenwetbesluit producten voor bijzondere voeding, de aanduiding “dieet” niet mag worden gebruikt. Klager beroept zich naast voornoemd Warenwetbesluit kennelijk ook op artikel 2 lid 2 onder a van de Richtlijn 2009/39/EG, welke bepaling -naar adverteerder onweersproken heeft meegedeeld- is geïmplementeerd in artikel 6 lid 1 van het Warenwetbesluit producten voor bijzondere voeding. Artikel 2 lid 2 onder a van Richtlijn 2009/39/EG luidt:

“Bij etikettering en presentatie van gewone levensmiddelen en bij de betreffende reclame is het gebruik verboden van:

a) de kwalificaties “dieet” of “regime, al dan niet gecombineerd met andere woorden, om deze levensmiddelen te omschrijven;”.

Adverteerder bestrijdt dat DP een gewoon levensmiddel is. Hij voert daartoe aan dat DP een voedingssupplement is. Klager bestrijdt dit laatste. Zijn inziens wordt DP “gepositioneerd” als “maaltijdvervanger”.

Gelet op het bovenstaande dient eerst de vraag te worden beantwoord of DP een voedingssupplement is. Ingevolge artikel 1 lid 1 onder b van het Warenwetbesluit voedingssupplementen zijn “voedingssupplementen”:

“eet- of drinkwaren die:

1. bedoeld zijn als aanvulling op de normale voeding;

2. een geconcentreerde bron vormen van één of meer microvoedingsstoffen of van andere stoffen met een voedingskundig of fysiologisch effect; en

3. verhandeld worden in voor inname bestemde afgemeten kleine eenheidshoeveelheden”.

Naar het oordeel van de Commissie heeft adverteerder voldoende aannemelijk gemaakt dat DP kan worden aangemerkt als een voedingssupplement in de zin van voornoemd Warenwetbesluit. Adverteerder heeft verwezen naar de als bijlage 1 bij het verweer overgelegde, door de KOAG/KAG van een toelatingsstempel voorziene verpakkingstekst. Daarin wordt DP aangeduid als “voedingssupplement” en is vermeld: “Een voedingssupplement is geen vervanging van een dagelijks gevarieerde voeding”, dit overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 lid 1 onder d van het Warenwetbesluit voedingssupplementen. Over de dosering is op de verpakking vermeld:

“Dosering: 1 afgestreken maatschep (22 g) Aantal doseringen per verpakking: ca. 22”. Gelet op deze instructie wordt naar het oordeel van de Commissie voldaan aan de voorwaarde: ”verhandeld worden in voor inname bestemde afgemeten kleine eenheidshoeveelheden”. Ten slotte heeft klager niet bestreden en acht de Commissie gelet op de op de verpakking omschreven samenstelling van een dosering van 22 gram voldoende aannemelijk dat voldaan is aan het bepaalde onder 2. (“een geconcentreerde bron” etc.).

De bij klagers pleitnota als bijlage 6 overgelegde voorbeeldschema’s voor 7 dagen waarin per dag sprake is van 7 eet-/drinkmomenten en waarbij om 7 uur en om 12.30 uur een Shake Dieet Pro is vermeld, terwijl op de overige momenten andere producten dan DP zijn vermeld, bieden naar het oordeel van de Commissie onvoldoende grondslag voor de conclusie dat sprake is van een maaltijdvervanger.

Ter vergadering heeft de voorzitter aan mr. Van Brandwijk gevraagd of klager zijn beroep op artikel 6 lid 1 het Warenwetbesluit producten voor bijzondere voeding handhaaft, indien er sprake is van een voedingssupplement. Mr. Van Brandwijk deelde mee hierover na te zullen denken. Vervolgens is dit beroep ter vergadering niet duidelijk gehandhaafd.

Namens adverteerder heeft mr. Van Lessen Kloeke meegedeeld dat onder “gewone levensmiddelen” in de zin van artikel 2 lid 2 onder a van de Richtlijn 2009/39/EG niet vallen: - “voor bijzondere voeding bestemde levensmiddelen” en - alle andere voedingsmiddelen waarvoor een bijzonder regime is vastgesteld, zoals bijvoorbeeld voedingssupplementen. In het bovenstaande ziet de Commissie aanleiding adverteerder in de gelegenheid te stellen zich nader schriftelijk uit te laten over het volgende. Vervolgens zal klager schriftelijk kunnen reageren.

1. Naam Dieet Pro

Waar het betreft de naam Dieet Pro verzoekt de Commissie adverteerder gegevens over te leggen waaruit blijkt dat dat de merknaam/handelsnaam Dieet Pro al bestond voor 1 januari 2005.

2. “Voedingssupplement” en “gewone levensmiddelen”

Zoals hiervoor overwogen, heeft adverteerder voldoende aannemelijk gemaakt dat DP kan worden aangemerkt als een voedingssupplement in de zin van het Warenwetbesluit voedingssupplementen.

De Commissie stelt adverteerder in de gelegenheid tot het geven van een nadere toelichting van haar stelling, dat voor “andere voedingsmiddelen waarvoor een bijzonder regime is vastgesteld, zoals bijvoorbeeld voedingssupplementen”, evenmin als voor “voor bijzondere voeding bestemde levensmiddelen” geldt dat zij onder “gewone levensmiddelen” in de zin van (het verbod van) artikel 2 lid 2 onder a van de Richtlijn 2009/39/EG vallen.

3. EU-verordening 609/2013

Ter vergadering heeft adverteerder zich beroepen op artikel 22 in verbinding met artikel 11 van de EU-verordening 609/2013. De Commissie stelt adverteerder in de gelegenheid om nader toe te lichten waarom zij zich in het onderhavige geval op deze bepalingen beroept.

Ad 2. De website www.dieetpro.nl bevat onder het kopje “Forum” diverse mededelingen van gebruikers van DP over de mate van gewichtsverlies na gebruik van DP. Naar het oordeel van de Commissie moeten deze mededelingen worden aangemerkt als (gezondheids)claims die inspelen op de mate van gewichtsverlies als bedoeld in artikel 12 sub b Claimsverordening. Ingevolge artikel 12 Claimsverordening zijn zodanige claims verboden.

De Commissie acht adverteerder verantwoordelijk voor deze overtreding van de wet en daarmee artikel 2 NRC. Door derden de mogelijkheid te bieden mededelingen te doen op het onderhavige forum, in positieve dan wel negatieve zin, heeft adverteerder het risico genomen dat verboden claims zouden worden gebruikt. De stelling van adverteerders dat hij bij het forum duidelijk had vermeld dat consumenten bij het plaatsen van berichten niet dienden te spreken over snelheid of mate van gewichtsverlies, leidt niet tot een ander oordeel.

Ad 3. Adverteerder heeft niet weersproken dat de websites www.dieetpro.nl en www.nutri-dynamics.nl, voor zover het betreft de gedeelten waarvan bij de klacht afdrukken zijn overgelegd (als bijlagen 2 en 3), gezondheidsclaims bevatten die ingevolge de Claimsverordening niet zijn toegestaan, omdat deze niet voorkomen op de lijst van toegestane gezondheidsclaims op basis van de Claimsverordening. Het betreft claims over eiwit in relatie tot ‘verzadigd gevoel’, gewichtsverlies/-beheersing en vermindering van het hongergevoel.

Deze claims zijn in strijd met artikel 10 lid 1 Claimsverordening en daardoor in strijd met artikel 2 NRC. Ingevolge artikel 10 lid 1 Claimsverordening zijn gezondheidsclaims verboden, tenzij -onder meer- deze zijn opgenomen in de in de artikelen 13 en 14 Claimsverordening bedoeld lijsten van toegestane claims.

Het verweer dat bijlage 3 bij de klacht een print van een oude versie van de website www.nutri-dynamics.nl betreft, leidt niet tot een ander oordeel. Het staat klager vrij een klacht in te dienen over een eenmaal openbaar gemaakte reclame-uiting, ongeacht of deze op het moment van indienen van de klacht nog wordt gevoerd.

Ad 4. Ten aanzien van in de website www.dieetpro.nl opgenomen claims met betrekking tot L-carnitine, bedoeld in de als bijlage 4 bij de klacht overgelegde prints, heeft adverteerder evenmin weersproken dat deze in strijd zijn met de Claimsverordening. Ook deze claims zijn in strijd met artikel 10 lid 1 Claimsverordening en daardoor in strijd met artikel 2 NRC.

Nu de Commissie de bestreden uitingen reeds om bovengenoemde redenen in strijd acht met de NRC, komt zij niet toe aan toetsing daarvan aan overige door klager aangehaalde bepalingen.
De beslissing
De Commissie stelt adverteerder in de gelegenheid om zich binnen 2 weken na dagtekening van deze beslissing nader schriftelijk uit te laten als bedoeld in het oordeel onder Ad 1. Vervolgens zal klager schriftelijk kunnen reageren.

Voor het overige houdt de Commissie haar beslissing aan.
 De procedure

De Reclame Code Commissie (hierna: de Commissie) heeft in dit dossier op 8 augustus 2014 een tussenbeslissing genomen.

Namens adverteerder heeft mr. K. van Lessen Kloeke op de tussenbeslissing gereageerd bij brief van 12 september 2014.

Namens klager heeft mr. M.A. van Brandwijk op de tussenbeslissing gereageerd bij brief van 13 oktober 2014.

De Commissie heeft de behandeling van de klacht voortgezet ter zitting van 16 oktober 2014.

Klager was vertegenwoordigd door mr. Van Brandwijk voornoemd.

Adverteerder was vertegenwoordigd door mr. Van Lessen Kloeke voornoemd.

Zitting van 16 oktober 2014 en verdere correspondentie

Ter zitting heeft klager zijn klacht uitgebreid, in die zin dat de bestreden uitingen misleidend zijn, ervan uitgaande dat het product ‘Dieet Pro’ een voedingssupplement is. Vervolgens heeft de Commissie klager in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen een schriftelijke toelichting op deze stelling te geven.

Desgevraagd is aan mr. Van Brandwijk een nader uitstel verleend voor het indienen van een schriftelijke toelichting, en wel tot 4 november 2014, 14.00 uur. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt; bij e-mail van 4 november 2014 heeft mr. Van Brandwijk de Commissie, mede namens mr. Van Lessen Kloeke, meegedeeld dat partijen (opnieuw) in overleg waren getreden over een minnelijke regeling. Partijen hebben de Commissie verzocht de behandeling van het dossier aan te houden, totdat partijen de Commissie informeren over de uitkomst van de onderhandelingen.

In antwoord op de e-mail van 4 november 2014 heeft de secretaris van de Commissie bij brief van 17 november 2014 aan mr. Van Brandwijk meegedeeld dat de Commissie gaarne binnen 14 dagen verneemt of een minnelijke regeling is getroffen. Voorts is meegedeeld:

“Indien binnen die termijn geen minnelijke regeling is getroffen, en u prijs stelt op een beslissing van de Commissie op de nog openstaande punten, dan zal voor de behandeling van uw klacht een nieuw dossier worden geopend en zal opnieuw klachtengeld verschuldigd zijn. Dit geldt niet voor de bezwaren waarover reeds is geoordeeld in de tussenbeslissing onder Ad 2, Ad 3, en Ad 4. Omtrent deze bezwaren zal een eindbeslissing volgen, indien geen volledige overeenstemming is bereikt”.

Bij e-mail van 1 december 2014 heeft mr. Van Brandwijk aan de Commissie meegedeeld “dat partijen geen volledige overeenstemming hebben bereikt”.

In antwoord hierop heeft de secretaris van de Commissie bij brief van 4 december 2014, onder verwijzing naar de brief van 17 november 2014, meegedeeld dat de Commissie er, behoudens het tegenbericht van mr. Van Brandwijk, vanuit gaat dat geen prijs wordt gesteld op een beslissing van de Commissie op de nog openstaande punten (waarvoor een nieuw dossier moet worden geopend, en opnieuw klachtengeld verschuldigd is).

Bij brief van 10 februari 2015 heeft de secretaris van de Commissie aan mr. Van Brandwijk meegedeeld dat geen bericht is ontvangen waaruit blijkt dat klager prijs stelt op een beslissing van de Commissie op de nog openstaande punten en dat de Commissie gelet daarop binnen enkele weken een eindbeslissing zal nemen omtrent de bezwaren waarover reeds is geoordeeld in de tussenbeslissing.

Bij brief van 3 maart 2015 heeft mr. C. Jeunink, kantoorgenote van mr. Van Brandwijk, aan de Commissie meegedeeld dat klager niet bereid is aanvullend klachtengeld te betalen voor de nog openstaande punten en dat beslissing van de Commissie betreffende de reeds in de tussenbeslissing beoordeelde bezwaren graag tegemoet wordt gezien.