Rechtbank Arnhem , 8 februari 2007, KU ZA 07-6 Disney Enterprises Incorporated tegen Rijksen(met dank aan Rob Zimmermann, Höcker)

Domeinnaamkaping. Domeinnaam heeft aanduidings- en reclamefunctie. Doorhaling is geen excuus, merkinbreuk sub d, en richtlijnconforme proceskostenveroordeling

Disney is houdster van onder meer het woordmerk ‘Disney’. Bovendien is zij houdster van een groot aantal ‘disney’-domeinnamen. Rijksen maakt onder de naam Mywww onder meer zijn bedrijf van het registreren van domeinnamen en is een zogenaamde ‘accredited registrar’ bij EURId, het in Brussel gevestigde register dat onder andere is belast met de uitgifte en registratie van .eu domeinnamen. Op 7 april 2006 heeft Rijksen de domeinnaam ‘disneyworld,eu’ voor zichzelf geregistreerd.

Disney vordert dat de domeinnaam wordt overgedragen. Rijksen stelt dat Disney niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen nu hij niet meer in het bezit is van de registratie van de domeinnaam ‘disneyworld.eu’. Hij heeft de domeinnaaminschrijving laten doorhalen, zodat er van inbreuk op de rechten van Disney ook geen sprake meer kan zijn. Dit verweer wordt verworpen.

Vaststaat dat de status van de domeinnaam, te weten ‘quarantaine’, op dit moment is bevroren. Na een gerechtelijke uitspraak herleeft deze status weer. Door Rijksen is niet betwist dat Disney gedurende de quarantaineperiode niet de mogelijkheid heeft de domeinnaam disneyworld.eu’ te reserveren. Dit betekent dat ook zij, als merkhouder de periode van 40 dagen moet afwachten alvorens zij kan trachten — net als een derde — deze domeinnaam te bemachtigen. Bovendien heeft Rijksen ter zitting erkend dat hij gedurende de quarantaineperiode vrij kan beschikken over de domeinnaam, en dus de mogelijkheid heeft deze op eigen naam opnieuw te activeren dan wel aan een derde over te dragen.

Met betrekking tot de gestelde merkinbreuk kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat reeds het hebben van het exclusief gebruiksrecht op de domeinnaam gebruik inhoudt  “anders dan ter onderscheiding van waren of diensten” in de zin van art. 220 lid 1 sub d BVIE. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat het kennelijke oogmerk ‘van Rijksen is om via de domeinnaam ‘disneyworld.eu’ zogenaamde ‘traffic’ te generen naar zijn eigen website. Ook om deze reden is er sprake van gebruik van het woordmerk anders dan ter onderscheiding van waren of diensten. Een geldige reden voor het gebruik van de domeinnaam is door Rjjksen gesteld noch gebleken.

Ten slotte wordt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter door het gebruik van de domeinnaam door Rijksen ongerechtvaardigd voordeel getrokken uit of afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het woordmerk Disney. Het is het oogmerk van Rijksen om via de domeinnaam disneyworld.eu zogenaamde ‘traffic’ te generen naar zijn eigen website en Disney kan haar merknaam niet als internationale website-naam gebruiken, omdat Rijksen die naam als zodanig reeds tot zijn beschikking heeft. Dit terwijl de dorneinnaam in het economisch verkeer ook een onderscheidings- en herkenningsteken is waarmee voor een onderneming of haar (soort) bedrijfsactiviteiten reclame kan worden gemaakt of een handelsnaam onder de aandacht van het publiek kan worden gebracht, zodat het adres zelf, naast middel om toegang te krijgen tot een website, mede deze aanduidings- en reclamefunctie heeft.

Door de registratie door Rijksen van de domeinnaam ‘disneyworld.eu’ kan Disney op een website die domeinnaam niet benutten om op een aldus toegankelijke website door middel van haar merk reclame te maken voor haar waren of diensten. Bovendien is het onmiskenbaar dat het woordmerk ‘Disney’ een van de meest bekende en onderscheidende merken ter wereld is. Door de registratie van de domeinnaam wekt Rijksen de (onterechte) indruk dat tussen hem en Disney een commerciële band bestaat. Hierdoor Is er sprake van een reëel gevaar voor verwarring. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen van het woordmerk Disney en bestaat er een reële kans dat de reputatie van dat woordmerk schade ondervindt van de inhoud van de (thans nog niet operationeel zijnde) website van Rijksen waarop zij geen enkele invloed kan uitoefenen.

De vorderingen worden toegewezen.

Proceskosten

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 237 Rv voor de onderhavige zaak ertoe leidt dat Rijksen zonder matiging dient te worden veroordeeld de werkelijk door Disney gemaakte kosten te vergoeden (zo’n 7.500,00 euro). Hiervoor is allereerst van belang dat Rijksen wetenschap had, althans moet hebben gehad, van het merkrecht van Disney. Hoewel Rijksen dit betwist, is het derhalve allerminst uitgesloten dat er in dit geval sprake is geweest van zogenaamde ‘domeinnaam-kaping’. Voorts is van belang dat Rijksen reeds in mei 2006 voor de eerste maal is gesommeerd de bewuste inbreuk te staken.

De toenmalige Engelse advocaat van Disney heeft Rijksen in die tijd een ‘reasonable out-of-pocket money’ aangeboden. Rijksen is hiermee niet akkoord gegaan en heeft de domeinnaam op zijn naam geregistreerd gehouden. Vervolgens is hij nog een aantal malen gesommeerd de inbreuk op het merkrecht van Disney te staken. Ook hierop is Rijksen niet ingegaan.  Ten slotte heeft Rijksen, in de periode dat partijen uiteindelijk met elkaar in gesprek zijn geraakt om tot een minneljke regeling te komen, eenzijdig en zonder overleg met Disney, EURid verzocht de domeinnaarn te deblokkeren, korte tijd nadat beide partijen gezamenlijk EURid hadden verzocht de domeinnaam te blokkeren. Dat Disney ter beperking van de kosten reeds geruime tijd geleden een adr-procedure had kunnen starten, doet aan het voorgaande niet af; nu er sprake is van een evident handelen in strijd met het woordmerk van Disney.

Lees het vonnis hier.

Rechtbank ‘s Gravenhage, 6 februari 2007, 279057 / KG ZA 06-1563. Henri Peteri B.V. tegen AB Power Selling B.V. (h.o.d.n. AB Sales & Trading).

Kranen waar al dan niet kokend heet water uit stroomt. Merkinbreuk door gebruik cooker als generiek term. Misleidende reclame inzake  Dubbele redelijkheidstoets m.b.t. de proceskostenveroordeling.

Eiser Peteri, brengt sinds eind jaren ’80 met succes een kraan met bijbehorende apparatuur op de markt waar kokend water uit komt (thee zetten was nog nooit zo makkelijk). Hiertoe heeft eiser het Benelux woordmerk QUOOKER in 1989 geregistreerd. Gedaagde presenteert zich via mailings en haar website als een onderneming die de Nederlandse importeur is van de zogenoemde Zip Hydro Tap drinkwatersystemen. In de folder van gedaagde komen aanduidingen voor als: "kokend ... water", "kokend heet water", "kokend-...watersysteem" en "Waterkookautomaat".

Volgens eiser Peteri is er door gebruik van de aanduiding “cooker” door gedaagde sprake van merkinbreuk en bovendien ongeoorloofde vergelijkende reclame en misleidende reclame.

Omdat gedaagde het teken ‘cooker’ als generieke aanduiding gebruikt en niet als merk in de zin van Ajax/Ansul faalt de ingroepen grondslag van 2.20 lid 1 sub b BVIE. Wel is er sprake van ‘ander gebruik’ in de zin van sub d. AB heeft geen geldige reden om de (ingeburgerde) term “cooker” te gebruiken. Er is sprake van een overeenstemmend teken en het is geen gebruikelijke (Engelse) aanduiding voor waterkoker of heetwaterkraan. “De juiste Anglo-Amerikaanse aanduiding voor waterkoker is overigens electric water boiler of electric tea kettle, terwijl in de Engelse tongval onder cooker een fornuis of kookpan wordt verstaan – maar merkenrechtelijk is dat voor het Beneluxtaalgebied inderdaad minder concludent, zoals AB met juistheid naar voren brengt.”“Overigens wordt geen merkinbreukverbod gevorderd, maar sub B van het petitum slechts een verbod om (onder meer) heetwaterapparatuur aan te duiden als cooker, waarvoor bedoelde "sub d" grondslag naar voorlopig oordeel genoegzaam wordt geacht.”

Verder is er sprake van misleidende reclame. De rechtbank concludeert: dat “gebruik van de aanduiding cooker als generieke term voor heetwaterkraan in het Nederlandse taalgebied kan suggereren dat uit de kraan kokend water stroomt. Dat is feitelijk niet zo, zoals AB zelf erkent en overtuigend door Peteri is gedemonstreerd ter zitting in haar proefopstelling.” (het betoog van de rechtbank over het kookproces is voor liefhebbers zeer de moeite waard).

Over het gebruik van de generieke term stelt de rechtbank in een voetnoot nog “dat dit aspect bij de beoordeling van de merkenrechtelijke geldige reden enerzijds en misleidende reclame anderzijds verschillende kanten opwijst is een paradox in de letterlijke betekenis van het woord, maar niet onbedoeld.”

Van ongeoorloofde vergelijkende reclame is geen sprake, daar AB in haar uitingen noch Peteri noemt., noch de apparatuur die Peteri onder het merk QUOOKER op de markt brengt

Omtrent de Handhavingsrichtlijnconforme proceskostenveroordeling wordt als volgt overwogen. “De aanvankelijke wederzijdse integrale aanspraak daarop is ter zitting beperkt tot 50% daarvan, aangezien de verantwoording aan beide zijden zag op de bestede tijd aan zowel de merkenrechtelijke als de misleidende en vergelijkende reclamerechtelijke aspecten van de zaak. Alleen het merkenrecht betreft een intellectueel eigendomsrecht in de zin van de Handhavingsrichtlijn. De andere aspecten betreffen onrechtmatige daad. De alsdan resterende aan de merkenrechtelijke kant van deze zaak bestede tijd en de kosten voor het merkenrechtelijke marktonderzoek komen voor toewijzing in aanmerking; de bezwaren zijdens AB tegen de bestede uren zijn algemeen geformuleerd en niet toegespitst op de beperkte merkenrechtelijke grondslag, hoewel daartoe ter zitting gelegenheid is geboden, zodat dit verweer als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd. De verantwoording zijdens Peteri is al gemodereerd. Nu deze ook overigens de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan, zullen deze worden toegewezen als in het dictum verwoord.”

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Amsterdam, 6 februari 2007, LJN: AZ7870. Bellissimo Foods B.V. tegen Stichting Radio Volksuniversiteit, Dahl TV B.V. & Tony's Factory B.V.

Mededeling over “slaafvrije” chocolade niet misleidend.

Samenvatting Rechtspraak.nl: ‘De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vordering van een importeur van Zwitserse chocolade tegen de omroep RVU afgewezen. De importeur was van mening dat mededelingen over het slaafvrij geproduceerd zijn van de chocolade met de naam Tony’s chocolonely tijdens onder meer het programma Keuringsdienst van Waarde misleidend en daarmee onrechtmatig zijn. De rechter oordeelt echter dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de mededeling over de chocola dat deze 100% slaafvrij geproduceerd is, juist en volledig is. Daarbij overweegt de rechter dat het programma Keuringsdienst van Waarde er naar streeft ernstige misstanden, zoals het bestaan van slavernij in de cacaoproductie aan de kaak te stellen. Zo is het idee ontstaan van de productie van een 100% slaafvrije reep. Het staat de programmamakers vrij daarvan melding te maken en dat project en de problemen die daarbij worden ondervonden te volgen, zolang zij daarbij niet klakkeloos reclame maken voor “hun” 100% slaafvrije reep.”

Lees het vonnis hier.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 1 februari 2007, KG ZA 06-1198. Kruidvat Retail B.V. tegen Nutricia Nederland B.V.

Misleidende reclame, maar geen spoedeisend belang. Kort geding in aanvulling op lopende (octrooirechtelijke) bodemprocedure.

In de babyvoedingruzie tussen Nutricia en Kruidvat vordert ditmaal Kruidvat in kort geding een verbod voor Nutricia om aanduidingen te gebruiken die de indruk kunnen wekken dat Nutricia’s producten (Nutrilon) zijn goedgekeurd door de Europese Commissie en als enige een prebiotisch mengsel (mogen) bevatten. Kruidvat eist diverse (vergaande) rectificaties. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af wegens gebrek aan spoedeisend belang, ondanks het gegeven dat naar het voorlopige oordeel er wél sprake is van misleidende reclame in de zin van art. 6:194 sub f BW.

Nutricia en Kruidvat brengen babyvoeding op de markt waaraan zogenoemde prebiotische vezelmixen zijn toegevoegd. Voor de liefhebbers: dat zijn koolhydraatmengsels (sacchariden) in een bepaalde verhouding van kortketenige galacto-oligosacchariden (GOS) en al dan niet langketenige fructo-oligosacchariden (FOS). GOS en FOS zijn meervoudige suikers. De producten van Nutricia en Kruidvat verschillen van elkaar qua mengverhouding GOS/FOS en qua componenten van verschillende ketenlengte.

In de periode september 2005 – mei 2006 heeft Nutricia zich in reclame-uitingen met betrekking tot Nutrilon in diverse folders en andere producten onder meer bediend van de volgende tekst:

Let op:De gepatenteerde prebiotische vezelmix van Nutrilon is als enige goedgekeurd door de Europese Commissie!

Op 12 juli 2006 is Kruidvat een bodemprocedure begonnen tegen Nutricia. Inzet van die procedure is zowel de door Kruidvat bepleite nietigheid van het Europese octrooi EP 1 105 002 voor Kohlenhydratmischungen van Nutricia, alsook de beweerdelijk misleidende reclame. In die bodemprocedure vordert Kruidvat onder meer een verbod van het hanteren van dergelijke aanduidingen die de indruk kunnen wekken dat Nutrilon op enigerlei wijze is goedgekeurd door de Europese Commissie, alsmede een aantal rectificaties.

Nutricia heeft in het kader van minnelijk overleg tussen partijen in de aanloop van het onderhavige kort geding aan Kruidvat aangeboden om zich hangende een uitspraak in de aanhangige bodemprocedure omtrent de (on)rechtmatigheid van de bedoelde claims van deze en dergelijke claims te onthouden en daartoe een onthoudingsverklaring te tekenen, versterkt met een in redelijkheid overeen te komen boetebeding. Dit aanbod doet Nutricia ook thans nog onverkort gestand. Kruidvat is daar niet op ingegaan, omdat zij aanspraak maakt op rectificatie, waartoe Nutricia in de gegeven omstandigheden niet bereid is.

De voorzieningenrechter betrekt in zijn oordeel dat ten tijde van de bedoelde reclamecampagne van Nutricia de richtlijn 91/321/EEG (waaraan babyvoeding moet voldoen) van kracht was en thans nog steeds van kracht is. Wijziging van deze richtlijn werd toen al wel verwacht en was in een ver gevorderd stadium. In het kader van die voorziene wijziging is door Nutricia als enige fabrikant onderzoeksmateriaal aangedragen voor de werking en veiligheid van haar specifieke Nutrilon vezelmix. Dat heeft uiteindelijk geleid tot een nieuwe categorische vrijstelling van een prebiotische vezelmix met een samenstelling als die verwerkt in Nutrilon in de nieuwe richtlijn (2006/141/EG, die van kracht is geworden op 19 januari 2007 en onder meer bepaalt dat de huidige richtlijn op 1 januari 2008 wordt ingetrokken).

De huidige richtlijn en de daarop gebaseerde Warenwetregeling Zuigelingenvoeding kennen een dergelijke categorische vrijstelling niet, zodat GOS/FOS-mengsels onder de vigeur van laatstbedoelde, thans geldende regelgeving alleen zijn toegestaan, indien daarvan op grond van algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens is aangetoond dat zij geschikt zijn als specifieke babyvoeding uit de betreffende categorie. Binnen dit kader moeten de gewraakte claims van Nutricia worden beoordeeld.

De voorzieningenrechter neemt voorshands aan dat de claims van Nutricia zijn aan te merken als misleidende reclame in de zin van art. 6:194 sub f BW, maar dat dit evenwel niet betekent dat de vorderingen thans in kort geding kunnen worden toegewezen.

De rechter oordeelt in R.O. 4.7.:

“(…) Immers, Nutricia heeft toegezegd de gewraakte claims niet meer te voeren en doet dat thans ook niet meer en blijft bereid een met een boetebeding versterkte onthoudingsverklaring ter zake van deze en dergelijke claims te tekenen. Daarmee ontvalt naar voorlopig oordeel in de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval (spoedeisend) belang bij de gevorderde onthoudingsverboden versterkt met dwangsom. Daar lijkt ook Kruidvat van uit te gaan (vgl. nr. 42 pleitnota mr. Berghuis: Als Nutricia deze toezegging gestand doet, dan lijkt er geen verder belang te zijn bij het handhaven van de vorderingen sub 1 en 2 van de dagvaarding). Het Kort geding is ondanks deze ondubbelzinnige en tot en met de mondelinge behandeling uitdrukkelijk gehandhaafde toezegging van Nutricia naar zeggen van Kruidvat uitsluitend doorgezet om (vergaande) rectificaties te verkrijgen (…).”

Naast het gegeven dat de gewraakte campagne al lange tijd is afgesloten en de door Kruidvat bepleite reclamerechtelijke “nawerking” daarvan van minder gewicht wordt geacht, onder meer door verloop van tijd, meent de voorzieningenrechter “(…) dat Kruidvat (veel) te lang heeft gewacht met het entameren van het onderhavige kort geding (in oktober 2006), nu al in juli 2006 in feite dezelfde bezwaren met overeenkomstige (zij het minder draconische) rectificatievorderingen in een bodemprocedure aan de orde zijn gebracht. Ook toen al moet de gewraakte campagne als (in feite in mei 2006) afgesloten worden beschouwd. Nu desalniettemin toen nog eens drie maanden is gewacht met het vragen van een datum voor kort geding, kan niet worden volstaan met verwijzing naar rechtspraak waarin spoedeisend belang aanwezig werd geacht ondanks het afgesloten zijn van een betreffende campagne, zoals Kruidvat doet (…)” (r.o. 4.9).

Lees het vonnis hier. Lees het arrest van het Hof Den Haag (KG)  in het octrooigeschil tussen Nutrica en Kruidvat hier

Kamerstuk, 29942, nr. 37 , 2e Kamer 2006 – 2007. Brief minister over de uitgevoerde flitsevaluatie naar kredietreclame. Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.

“Uit onderzoek van de AFM is gebleken dat het merendeel van de kredietreclames niet voldoet aan de gestelde voorschriften. Ongeveer eenderde van de onderzochte kredietreclames voldeed geheel aan de gestelde eisen. De tekortkoming bij reclame-uitingen hadden met name betrekking
op:

-  het niet opnemen van de tabel met verplichte informatie over de kredietvergoeding;
- het niet opnemen van informatie over de verkrijgbaarheid van het kredietprospectus;
- het niet aangeven of er sprake is van een doorlopend of niet-doorlopend krediet;
- het niet aanduiden van het effectief kredietvergoedingspercentage als «effectieve rente op jaarbasis».

In het toezicht van de AFM en de toepassing door financiële dienstverleners  is gebleken dat enkele onderdelen van regelgeving onjuist, onvoldoende  duidelijk of niet goed werkbaar zijn. Het gaat dan met name om  situaties waarin strikte naleving van de regelgeving niet leidt tot een  adequate informatievoorziening aan consumenten over de aard van het  krediet. Ook voor een adequate handhaving door de AFM is het van  belang dat regels voldoende duidelijk en werkbaar zijn.”

Lees het hele kamerstuk hier.

Rechtbank Amsterdam 18 januari 2007, KG ZA 05-2202.  Memory Productions Events B.V. tegen Smart Events B.V. (Met dank aan Matthijs Kaaks, Boekx).

Vergelijkende en misleidende reclame. Verbod en rectificatie toegewezen.

Memory organiseert sinds 1988 carrièrebeurzen en congressen, waaronder de Nationale Carrièrebeurs. Smart Event organiseert sinds 2005 de Spits Careerevent. Smart Event heeft in het najaar 2006 een verkoopbrochure uitgegeven.

Memory vordert een verbod, rectificatie en opgave van alle relaties aan wie de brochures zijn verstrekt vanwege het onjuiste en misleidende karakter van de volgende mededelingen in de brochure: 

`De kans om high potentials tegen te komen is op het Spits Careerevent/de Spits Masterbeurs: 1,94 x groter dan op de Nobiles Carrièredage, 1,42 x groter dan op de Nationale Carrière Beurs.”

“RUIM 10.000 BEZOEKERS”

“De beurzen, die parallel aan elkaar worden gehouden, trekken telkens 10.000 bezoekers.”

“Een ander groot verschil tussen de beurzen is het opleidingsniveau van de bezoekers. Het Spits Careerevent trekt namelijk bovengemiddeld veel VWO-ers.”

“In nog geen drie jaar tijd heeft het Spits Careerevent een toonaangevende positie weten te bemachtigen op het gebied van nationale carrièrebeurzen. Ook afgelopen februari brachten ruim 10.000 hbo- en wo-studenten, starters en young professionals een bezoek aan onze evenementen. Onder de exposanten bevonden zich diverse multinationals die normaal gesproken niet op carrièrebeurzen staan, zoals Ahold, Unilever en Coca Cola.”

De Voorzieningenrechter oordeelt dat Memory voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat  “het bezoekersaantal van de Spits Careerevent van 2 november 2006 door haar sterk overdreven is en dus aanzienlijk lager is dan Smart Events claimt. Haar claim dat zij de grootste is, is aldus ook misleidend. Onweersproken is dat het bezoekersaantal en de kwaliteit van de bezoekers in deze branche een belangrijke indicator zijn voor het succes van het evenement en dat informatie op deze punten van belang is voor het aantrekken van potentiële deelnemende bedrijven.”

“Daarvan uitgaande is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het vermelden van voornoemd bezoekersaantal en de claim dat de Spits Careerevent het grootste carrière-evenement is voor high potentials en dat de Spits Careerevent door de meeste high potentials worden bezocht misleidend is voor het relevante publiek en dus onrechtmatig jegens Memory.”

De bewering dat Ahold, Unilever en Coca Cola ‘normaal gesproken’ niet op carrièrebeurzen staan vergelijkt (volgens de voorzieningenrechter) niet met Smart Events en is zo algemeen van aard dat daarin geen misleiding wordt gezien.

De rectificatie wordt toegewezen, maar de vordering om Smart Events te veroordelen tot afgifte van een lijst met al haar relaties die de brochure hebben ontvangen is niet toewijsbaar, omdat toewijzing ertoe zou leiden dat Smart Events bedrijfsgeheimen aan Memory zou moeten prijsgeven. De Voorzieningenrechter ziet niet in dat Memory op dit punt een zodanig belang heeft dat het belang van Smart Events om haar bedrijfsgeheimen te bewaren daarvoor zou moeten wijken.

Lees het vonnis hier.

- Rechtbank Amsterdam, 18 januari 2007, KG ZA 06-2202 OdC/JdS. Memory Productions Events B.V. tegen Smart Events B.V. (Met dank aan Matthijs Kaaks, Boekx).

Vergelijkende en misleidende reclame.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof Amsterdam , 28 december 2006,  LJN: AZ5825 en LJN: AZ5826. Makelaarsland B.V. tegen Gedaagden.

Twee arresten die dezelfde zaak betreffen, één in het hoger beroep tegen de aanvankelijke procedure in een zaak over misleidende reclame en één tegen het daarop gevolgde executiegeschil.

In de ‘gewone’ procedure is de televisiecommercial Makelaarsland in eerste instantie aangemerkt als misleidende reclame. Ook de prijsvergelijking op de website van Makelaarsland werd door de voorieningenrechter als misleidend aangemerkt. (Lees dit eerdere bericht voor een nadere opsomming van de feiten).

In de eerste grief in het hoger beroep betoogt Makelaarsland dat zij wel degelijk dezelfde diensten verleent als andere NVM-makelaars. Niet betwist is echter dat Makelaarsland geen brochure maakt (de klant dient zelf foto’s en een beschrijving van het huis te maken, deze worden vervolgens op internet gepubliceerd) en niet aanwezig is bij bezichtigingen van het huis door potentiële kopers (waardoor de klant niet alleen zelf daaraan de vereiste tijd en aandacht moet spenderen maar er ook zelf voor moet zorgen dat voldaan wordt aan de zogenoemde informatieplicht).

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat Makelaarsland door deze beperkte(re) opzet van haar dienstverlening niet in de commercial te vermelden zich schuldig maakt aan misleidende reclame. Dat het hier slechts om ondergeschikte aspecten van de door een makelaar geboden verkoopbemiddeling zou gaan vermag het hof niet in te zien, ook Makelaarsland erkent dat het rondleiden en informeren van potentiële kopers een tijdrovend aspect is van de dienstverlening van de (traditionele) makelaar.

Het feit dat Makelaarsland haar diensten alleen via internet aanbiedt en dat een eventuele onjuiste voorstelling van de consument omtrent de omvang/aard van de door Makelaarsland te verlenen diensten bij het (voor het “consumeren” noodzakelijke) raadplegen van de website wordt weggenomen, doet aan het onrechtmatige karakter van de reclameboodschap niet af.

Niet te betwisten valt dat het hier om een (opvallende) reclame-uiting gaat die, op zichzelf beschouwd, de beeldvorming van de consument kan beïnvloeden. Daarbij komt dat de aanwezigheid van vereiste informatie op de site onverlet laat dat door de onjuiste en/of onvolledige boodschap van de commercial de interesse bij de potentiële klant wordt gewekt en het gevaar ontstaat dat deze zich vervolgens door een onjuiste beeldvorming onvoldoende rekenschap zal geven van de naast Makelaarsland aanwezige alternatieven.

De tweede grief van Makelaarsland is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de prijsvergelijking op de website van Makelaarsland misleidend is. Ook deze grief treft geen doel.

Gedaagden wijzen er in dit verband terecht op dat naast het onvermeld laten op de desbetreffende internetpagina van de reeds besproken beperkte opzet van de dienstverlening waarop de vaste courtage van E 795,- betrekking heeft, op die pagina onvoldoende inzicht wordt gegeven in de herkomst van het gemiddelde tarief  waarmee wordt vergeleken en dat, voor zover het huizen betreft met een waarde van boven de E 200.000,-, naar Makelaarsland niet heeft weersproken, dit gemiddelde in ieder geval onjuist is.

Het door de voorzieningenrechter gegeven bevel is wel te ruim geformuleerd. Het hof ziet onvoldoende aanleiding voor een bevel aan Makelaarsland tot staking van ‘iedere andere vorm van misleidende reclame ten aanzien van haar dienst’ op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Makelaarsland stelt vervolgens ook nog dat de STER de reclame uitzendt en niet zijzelf, waardoor zij ‘het risico loopt om een dwangsom te verbeuren indien de commercial alsnog door anderen wordt uitgezonden, zonder dat zulks haar te verwijten valt.’

Het hof verwerpt dit bezwaar. Uitzending door de STER heeft Makelaarsland, als opdrachtgever, in eigen hand en een eventuele heruitzending door derden zonder haar opdracht valt niet onder de draagwijdte van het aan Makelaarsland opgelegde verbod.

Het betoog van Makelaarsland dat de bevolen rectificatietekst een verkeerd beeld geeft van de door haar geboden diensten moet worden verworpen. Gedaagden voeren terecht aan dat over de vraag of het rondleiden van potentiële kopers tot de kern van de diensten van een verkopende makelaar behoort verschillend kan worden gedacht: vaststaat in ieder geval dat het hier, zoals gezegd, om een tijdrovend onderdeel gaat van de verkoopbemiddeling die een makelaar doorgaans voor zijn rekening neemt.

Makelaarsland betoogt ten slotte dat ook het bevel met betrekking tot de vergelijking van tarieven te ruim is. Het hof acht het bevel echter op adequate wijze toegespitst op het voorkomen van toekomstig onrechtmatig gedrag.

De eerste grief van gedaagden is gericht tegen de afwijzing van het gevorderde gebod tot het doen uitzenden van rectificaties op de televisie. De grief faalt. Het verloop van tijd sinds de verschijning op televisie van de gewraakte commercial is inmiddels zodanig dat van een rectificatie-uitzending als remedie tegen een door de uitzending van de commercial bij het publiek gewekte onjuiste voorstelling weinig effect meer valt te verwachten.

Het verzet van Makelaarsland tegen de eiswijziging  door gedaagden is gegrond voorzover deze betrekking heeft op een nieuwe lijn van adverteren die Makelaarsland (hangende dit hoger beroep) heeft ingezet en waarin zij (onder meer) claimt woningen sneller te verkopen dan andere makelaars. Makelaarsland stelt zich terecht op het standpunt dat het instellen van deze eis in hoger beroep in strijd is met de eisen van goede procesorde.

Het hof preciseert het dictum en bekrachtig het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Lees het arrest hier. Vonnis Rechtbank Alkmaar hier.

Hoger beroep executiegeschil.

In het executiegeschil trekt Makelaarsland wel aan het langste eind.

Nadat haar was bevolen om de uitzending van de commercial te staken, heeft Makelaarsland het plan opgevat om het beeldmateriaal van de commercial van een nieuwe zgn. voice-over te voorzien en de commercial in aldus gewijzigde vorm alsnog op de televisie uit te zenden. (Zie dit eerdere bericht voor de feiten).

Makelaarsland heeft deze nieuwe tekst aan gedaagden voorgelegd met het verzoek schriftelijk te bevestigen dat zij geen executiemaatregelen zouden nemen indien de gewijzigde commercial zou worden uitgezonden. Gedaagden hebben daarop schriftelijk te kennen gegeven bezwaar te hebben tegen de nieuwe commercial.

Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het beperkte karakter van de door Makelaarsland geboden dienstverlening in de gewijzigde tekst voldoende tot uitdrukking wordt gebracht en het misleidend karakter van de commercial daarmee is weggenomen. Makelaarsland heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het (hele) verkoopproces ‘begeleidt’. Van Makelaarsland kan niet worden verwacht dat zij in haar (relatief korte) reclameboodschap uiteenzet hoe aan deze begeleiding gestalte wordt gegeven en op welke punten haar betrokkenheid bij het verkoopproces verschilt van die van een traditionele makelaar.

Makelaarsland voert terecht aan dat van de ‘consument’ van dienstverlening als door Makelaarsland geboden een zekere oplettendheid mag worden verwacht. Dat de uitzending van de commercial niettemin als misleidend voor de consument en onrechtmatig jegens gedaagden moet worden aangemerkt omdat de nieuwe commercial de (boodschap van de) eerdere versie daarvan in herinnering roept ziet het hof niet.

De gewijzigde commercial moet in beginsel als zelfstandige uiting, op haar eigen merites, worden beoordeeld. In die commercial wordt aan het publiek voldoende duidelijk gemaakt dat het ‘afscheid van de traditionele makelaardij’ met name inhoudt dat van de klant een mate van zelfwerkzaamheid wordt verwacht waardoor het bedrag dat Makelaarsland voor de door haar geboden (makelaars)diensten in rekening brengt beperkt kan blijven.

Dat de vorige commercial zodanig in het geheugen van het publiek is gegrift dat de boodschap van de nieuwe tekst niet voldoende door zal dringen acht het hof niet aannemelijk, en is ook door gedaagden niet feitelijk onderbouwd. De commercial mag derhalve worden uitgezonden.

Lees het arrest hier. Vonnis Rechtbank Alkmaar hier.

Rechtbank Utrecht, 3 januari 2007, LJN: AZ5424. Perfecta Chemie B.V. h.o.d.n. Bison International tegen Henkel Nederland B.V.

Kort geding over gestelde merkinbreuk, kleurcombinaties en misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame. 40% proceskostenveroordeling.

Bison is houder van het woordmerk VOCHTVRETER en een beeldmerk dat bestaat uit de wikkelverpakking van het product (afbeelding). Henkel brengt onder het merk Rubson de VOCHTOPNEMER op de markt, die vanaf 2006 ook in een kartonnen wikkelverpakking wordt verkocht.

In het kader van de vraag of sprake overeenstemmende tekens in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b en c BVIE wordt door Bison als overeenkomend bestanddeel gewezen op de kleurcombinatie blauw en wit. De voorzieningenrechter wijst erop dat er vele waren en diensten bestaan waarvoor geldt dat in ieder geval bepaalde kleuren of een deel van het kleurenspectrum niet als merkteken gepercipieerd zullen worden, omdat die waren doorgaans in die kleuren op de markt worden gebracht. Henkel heeft slechts gebruik gemaakt van een gangbare combinatie voor huishoudelijke en hygiënische artikelen, namelijk blauw en wit.

Voor het overige oordeelt de Voorzieningenrechter dat onvoldoende overeenstemming is om van merkinbreuk te spreken. De verschillen zijn meer bepalend dan de overeenkomsten, en er is geen verwarring bij het publiek te duchten.

Ook heeft Bison bezwaren geuit tegen een reclamespotje van Henkel dat betrekking heeft op montagekit. Aangezien in dit spotje op geen enkele wijze wordt verwezen naar Bison, kan niet worden ingezien waarom deze als vergelijkende reclame onrechtmatig zou zijn. Ook is geen sprake van misleidende reclame. Naast het feit dat de consument zich van enige overdrijving wel bewust zal zijn, zal de consument de reclame uiting ook wel enigszins sceptisch of met humor beoordelen.

Hierbij houdt het nog niet op. Bison maakt verder bezwaar tegen de tekst op de verpakking van de secondelijm van Henkel. Hierop staat onder meer “the strongest ever”, “vijftig procent krachtiger dan voorheen” en “weerstaat mechanische trekkracht tot 270 kg/cm2”. Henkel heeft ter staving van deze claims een testrapport overgelegd. Bison slaagt er niet in om Henkel’s beweringen voldoende te betwisten. Deze claims zijn dan ook niet onjuist of misleidend. Ten aanzien van de superioriteitsclaim “the strongest ever” voegt de Voorzieningenrechter nog toe dat bovendien moet worden bedacht dat het gebruik van dergelijke superlatieven in de reclame zodanig is uitgehold, dat het publiek niet snel meer geneigd is deze mededeling als een superioriteitsclaim op te vatten.

Als laatste buigt de Voorzieningenrechter zich over proceskostenvordering. Hierbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen het merkengeschil en de vergelijkende / misleidende reclame vorderingen. Aangezien het door Henkel overgelegde kostenoverzicht hier geen onderscheid in maakt, gaat de Rechtbank met Bison mee in het betoog dat ongeveer 40 % van de kosten in deze procedure betrekking heeft op het merkengeschil. De Voorzieningenrechter beschouwt een bedrag van 20.000 EUR door Henkel als voldoende onderbouwd en veroordeelt Bison in de kosten van het geschil, begroot op 21.064 EUR.

Lees het vonnis hier.

HvJ EG, 12 december 2006, zaak C-380/03, Bondsrepubliek Duitsland tegen Europees Parlement en Raad van de Europese Unie.

Het HvJ verwerpt het beroep van de Bondsrepubliek Duitsland tegen het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie met betrekking tot de nietigverklaring van de artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2003/33/EG (reclame en sponsoring voor tabaksproducten).

Het beroep van de Bondsrepubliek Duitsland betrof met name formele gronden, zoals de grondslag van de Richtlijn, schending motiverinsplicht, schending van de regels inzake de medebeslissingsprocedure en schending van het evenredigheidsbeginsel.

Het Hof oordeelt dat wanneer er belemmeringen voor het handelsverkeer bestaan of het waarschijnlijk is dat dergelijke belemmeringen zich in de toekomst zullen voordoen, omdat de lidstaten ten opzichte van een product of een categorie van producten uiteenlopende maatregelen hebben genomen of nemen die geen gelijk beschermingsniveau verzekeren en aldus het vrije verkeer van het betrokken product of de betrokken producten in de Gemeenschap beletten, artikel 95 EG de gemeenschapswetgever de bevoegdheid geeft in te grijpen. Aangezien de nationale regels ten tijde van het opstellen van de Richtlijn sterk verschilden, tengevolge waarvan het vrije verkeer van goederen en diensten belemmerd kon worden, kon artikel 95 EG Verdrag als basis dienen voor de Richtlijn.

Tevens geeft het Hof aan dat de uitdrukking „gedrukte publicaties" in artikel 3, lid 1 Richtlijn slechts ziet op publicaties zoals kranten, tijdschriften en magazines, en niet op krantjes van lokale verenigingen, programma's van culturele evenementen, aanplakbiljetten, telefoonboeken en diverse pamfletten en folders.

Lees het arrest hier.