RB 87

Olympische gedachte

"De Olympische Spelen in het Italiaanse Turijn beginnen pas volgende week vrijdag, maar merken en bedrijven proberen er nu al illegaal op mee te liften", aldus het Brabants Dagblad. De krant meldt dat sportkoepel NOC*NSF slijterijketen Gall & Gall oproept te stoppen met het gebruik van de reclameleus 'Olympische Prijs Pakker'. Gall & Gall toont in haar meest recente folder flessen drank met een gouden medaile om de hals met deze leus.

„Deze reclame-uiting kende ik nog niet, maar dit is inderdaad verboden. Het woord ’olympisch’ is beschermd. Dat mag je alleen in je reclames gebruiken als je ook sponsor bent van het NOC*NSF“, aldus een woordvoerster van NOC*NSF. Gall & Gall zal hierop worden aangesproken „Als ze er dan niet mee stoppen, gaan we naar de rechter.“

 

 

NOC*NSF beheert de rechten op het gebruik van bepaalde woorden en symbolen rondom de Olympische Spelen. Slechts een beperkt aantal bedrijven mogen hier gebruik van maken (Unilever, NS, Randstad, Ernst & Young, DSM en Lotto), elk tegen betaling van zo'n 5 miljoen euro. „Iedereen in de reclamewereld weet precies wat er via het merkenrecht is beschermd. Maar bij ieder groot sportevenement kun je wachten op ’ambush’. We hebben nu ook alweer een paar gevalletjes gehad. Maar als we de betrokkenen aanspreken, stoppen ze er mee.“ Lees het volledige bericht hier.

RB 82

De kwaliteit van de openbare ruimte

Raad van State, 1 februari 2006,LJN: AV0905. Winkelier tegen Stadsdeel Amsterdam Oud Zuid. Zeer lokaal reclamerecht. Voor de liefhebber.

"Voorts heeft de rechtbank, volgens appellante, ten onrechte geen aanknopingspunten gezien voor het oordeel dat het dagelijks bestuur het advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen. Dit welstandsadvies is volgens appellante gebaseerd op de kleur van de gevel, die in het kader van de beoordeling van de reclame geen rol had mogen spelen, aldus appellante. Lees het vonnis hier.

RB 81

Parasitaire bijbedoelingen

Rechtbank Groningen 1 februari 2006, Impag Toys Europe - Hasbro Österreich (met dank aan Paul Mazel, Trip Advocaten & Notarissen).

Vordering tot intrekking van de beslissing tot tenuitvoerlegging in Nederland van een Oostenrijks vonnis waarbij Impag is veroordeeld zich te onthouden van het op de markt brengen van en reclame maken voor speelgoed.

Impag en Hasbro hebben in in Oostenrijk gerechtelijke procedures gevoerd met betrekking tot het verhandelen en op de markt brengen van voor speelgoedklei geschikte kleipersen. Deze procedures hebben geleid tot een viertal uitspraken, waarvoor Hasbro verzocht heeft verlof te verlenen voor de tenuitvoerlegging, welk verlof (tweemaal) verleend is op grond van de artikelen 31en 38 EEX-Verordening).  Impag vordert nu tevergeefs de vernietiging van de beschikking.

"De EEX-Verordening is van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na haar inwerkingtreding op 1 maart 2002. De rechtsvorderingen die hebben geleid tot de Oostenrijkse vonnissen zijn ingesteld vóór 1 maart 2002 en de EEX-Verordening is derhalve hier niet van toepassing.[...] Het verlof tot tenuitvoerlegging had aldus niet gegeven mogen worden. Bovendien is ten aanzien van de Oostenrijkse vonnissen tweemaal verlof tot tenuitvoerlegging verleend. Aangezien twee erkenningen niet naast elkaar kunnen bestaan, dient de beslissing tot erkenning ook om deze reden te worden ingetrokken. Daarnaast leiden de Oostenrijkse uitspraken ertoe dat het speelgoed in Europa verhandeld mag worden behalve in Oostenrijk. De Oostenrijkse uitspraken zijn daardoor in strijd met het vrije verkeer van goederen zoals is omschreven in artikel 28 EG-Verdrag."

Hasbro verweert zich met het feit dat Impag in haar vordering niet-ontvankelijk is omdat de rechtbank de beschikking niet kan vernietigen, er geen rechtsregel bestaat waaruit volgt dat voor een vonnis niet meer dan één keer verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verleend en is er geen stijd met de Nederlandse rechtsorde. De rechtbank acht Impag wel ontvankelijk omdat in de voetnoot bij conclusie van repliek Impag te kennen heeft gegeven dat haar vordering ziet op de intrekking van het verlof tot tenuitvoerlegging.

De rechtbank erkent weliswaar dat het eerste verlof tot tenuitvoerlegging ten onrecht is gebaseerd op de EEX-Verordening, maar constateert dat dit enkele feit blijkens de artikelen 34 en 35 geen grond oplevert voor intrekking van het verlof. De rechtbank zal derhalve aan dit argument voorbijgaan en niet nader ingaan op de data waarop de rechtsvordering, die tot de Oostenrijkse vonnissen hebben geleid, zijn ingesteld.

Ten aanzien van het tweemaal verleende verlof overweegt de rechtbank dat dit niet als grond voor intrekking wordt genoemd en bovendien Impag niet heeft gesteld in welk belang zij wordt aangetast door het bestaan van twee erkenningen naast elkaar. "Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat door het per abuis naast elkaar bestaan van twee beschikkingen, die voor een deel zien op dezelfde te executeren beslissingen van de Oostenrijkse rechter, een onwenselijke situatie is ontstaan. [...] De rechtbank overweegt hieromtrent dat de tweede beschikking van de voorzieningenrechter moet worden geacht de eerste beschikking deels [...] buiten werking te hebben gesteld. Door het opnieuw verlenen van verlof tot tenuivoerlegging van deze vonnissen heeft het eerste verleend verlof immers zijn betekenis verloren. De eerste beschikking zal derhalve niet worden ingetrokken, maar kan ten aanzien van de genoemde vonnissen niet meer ten uitvoer worden gelegd."

En met betrekking tot de kennelijke strijdigheid met de Nederlandse openbare orde. "De rechtbank merkt daarbij op dat het haar, op grond van de artikelen 36 en 45 lid 2 van de EEX-Verordening, in geen geval is toegestaan de juistheid van de buitenlandse beslissing te onderzoeken en dat zij de vordering tot intrekking daarom slechts marginaal zal toetsen." De Oostenrijkse rechter is in beide instanties aan het beroep op schending van het vrije verkeer dat volgens Impag leidt tot strijd met de openbare orde voorbijgegaan en heeft geoordeeld dat "[...]Impag - door te imiteren van het door Hasbro geproduceerde speelgoed om met parasitaire bijbedoelingen aan te haken bij het succes ervan - heeft gehandeld in strijd met de goede zeden. [...] De Oostenrijkse rechter heeft aldus het beroep van Impag op het vrije verkeer van goederen aan het EG-Verdrag getoetst en gemotiveerd overwogen waarom het aan Impag opgelegde verbod gerechtvaardigd wordt geacht." Gelet op de marginale toetsing zal de rechtbank hier niet verder over oordelen.

Lees hier het vonnis.

RB 85

Terughoudende reclame

Kamervragen nr. 2050606860. Vragen van het lid De Wit (SP) aan de minister van Justitie over het sponsorbeleid van Holland Casino. (Ingezonden 20 januari 2006)

- 1 Bent u op de hoogte van het nieuwe sponsorbeleid van Holland Casino?
- 2 Kunt u bevestigen dat Holland Casino zich thans in haar sponsorbeleid richt op cultuur en entertainment, en uit dien hoofde ondermeer theaterproducties van Joop van den Ende zoals The Beauty and the Beast, Jesus Christ Superstar en Cabaret sponsort?
- 3 Is het u voorts bekend dat Holland Casino deze sponsoring ondersteunt door in haar vestigingen reclame te maken voor bedoelde theaterproducties door bezoekers b.v. kaarten voor deze voorstellingen te laten winnen en speciale musicalnights te organiseren?
- 4 Past deze vorm van sponsoring in de door u voorgestane terughoudende reclame door en voor Holland Casino? Wilt u uw antwoord motiveren?

 

RB 72

Concreet voorbeeld

Kamerstuk 29507, nr. 34, 2e Kamer. Regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening); Brief minister over kredietregistratie, reclame voor krediet op radio of tv en Vrijstellingsregeling Wfd + Bijlage Vrijstellingsregeling Wfd en Toelichting Vrijstellingsregeling Wfd.
 
Minister Zalm: “Reclame voor krediet op radio of televisie. Een aantal leden van de commissie suggereerde om voor reclameuitingen voor krediet op radio of televisie verplicht te stellen dat daarin een concreet voorbeeld wordt opgenomen waarmee wordt aangegeven wat de lening in totaal kost. Ik heb dit voorstel overgenomen, omdat ik met deze leden van mening ben dat het wenselijk is de consument, meer dan nu het geval is, reeds in de reclamefase te informeren over de kosten van het lenen van geld.

Verwacht wordt dat een concrete weergave van de totale prijs van de lening afgezet tegen het leenbedrag meer effect heeft op de bewustwording van de consument dan een algemene notie of waarschuwing in een reclame-uiting. Concreet is in artikel 28, tweede lid, van het Besluit financiële dienstverlening het voorschrift opgenomen dat wanneer in een reclame-uiting voor krediet op radio of televisie een effectief kredietvergoedingspercentage of een maandlast met een kredietsom of een kredietlimiet wordt genoemd (een «verlokking»), in die reclameuiting tevens de totale prijs van dat krediet én de bijbehorende kredietsom of kredietlimiet worden genoemd.”

Bijlage: Vrijstellingsregeling Wet financiële dienstverlening en Besluit financiële
Dienstverlening. De Minister van Financiën, gelet op artikel 9 van de Wet financiële dienstverlening;

(…)Artikel 10

1. Van hetgeen bij of krachtens de wet is bepaald zijn vrijgesteld financiële dienstverleners
voor zover zij financiële diensten verlenen ten aanzien van beleggingsobjecten die:
a. worden aangeboden aan minder dan honderd consumenten;
b. deel uitmaken van een serie van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 1, onderdeel u,
van het besluit die minder dan twintig beleggingsobjecten omvat;
c. een waarde hebben die niet kan worden bepaald op basis van vooraf in het prospectus,
bedoeld in artikel 35 van het besluit opgenomen objectieve en toetsbare criteria; of
d. worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste €
50.000,-.
2. De in het eerste lid geregelde vrijstelling is slechts van toepassing indien de
desbetreffende financiële dienstverlener in alle door of namens hem gedane reclameuitingen
en opgestelde offertes inzake het beleggingsobject vermeldt dat hij voor het
verlenen van financiële diensten ten aanzien van het beleggingsobject niet onder toezicht
staat van de toezichthouder.

Lees hier meer over de Wfd  (Ministerie van Financiën).

RB 80

Het farmaceutische veld

Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 19 januari 2006, LJN: AU9846. 59 eisers tegen Menzis c.s. Vonnis in aansluiting op dit eerdere bericht.  Zorgverzekeraars en reclame-makers in het farmaceutische veld. Patiëntenverenigingen en huisartsen tegen zorgverzekeraar die premie voor de huisarts stelt op voorschrijven van bepaalde, goedkopere geneesmiddelen. De vordering om dit - kort gezegd - te verbieden, wordt afgewezen.

"Zoals de voorzieningenrechter ook in zijn vonnis van 14 oktober 2005 heeft overwogen, strekt het Reclamebesluit ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik en Richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Uit de consideransen van deze richtlijnen blijkt dat de richtlijnen uitgaan van het belang van harmonisatie van de wetgeving die gericht is tot degenen die zich bezighouden met de afzet van geneesmiddelen. Zorgverzekeraars houden zich daarmee niet bezig.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt niet af te leiden dat de richtlijnen ook regels stellen voor zorgverzekeraars. Bovendien blijkt uit een aantal bepalingen met zoveel woorden dat hetgeen daarin is opgenomen zich niet richt tot een zorgverzekeraar. Dit betreft onder meer de artikelen 93, 96 en 98 van Richtlijn 2001/83. Verder is het zo dat de Richtlijnen slechts bepalingen bevatten die reclame over de inhoud van de producten betreffen. Dit is dus de reclame die de medische, professionele keuzehandeling bij het voorschrijven van geneesmiddelen raakt, waarbij de arts voorgelicht, maar niet beïnvloed mag worden. Reclame voor de inhoud is iets anders dan het verkoopbevorderende effect van het optreden van Menzis dat gebaseerd is op prijsvergelijking. Het laatste betreft een keuze van de arts die volgt op de professionele; zij kan onder meer een commerciële keuze zijn.

Uit dit citaat blijkt niet dat het Reclamebesluit zich anders dan de richtlijnen, wél tot de zorgverzekeraars zou richten. In de nota van toelichting wordt meerdere malen gesproken van ‘farmaceutische sector’ of ‘farmaceutische bedrijfstak’, terwijl daarin op geen enkele wijze een verband wordt gelegd met de zorgverzekeraars. Er wordt zelfs, met betrekking tot artikel 14 van het Reclamebesluit, met zoveel woorden aangegeven dat dit verbod (gunstbetoon) zich richt tot de ondernemers in de ‘farmaceutische bedrijfstak’. Verderop in de nota van toelichting wordt gesproken over ‘reclame-makers in het farmaceutische veld’ en ‘binnen farmaceutische ondernemingen’. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit tot de conclusie dat de wetgever met betrekking tot het Reclamebesluit zich (vooral) heeft gericht tot de farmaceutische industrie en in ieder geval niet tot de zorgverzekeraars.

(…) Geoordeeld kan slechts worden dat het handelen van Menzis materieel hetzelfde effect heeft als doeltreffende reclame voor deze geneesmiddelen.

(…) Het voorgaande laat onverlet dat Menzis desbewust een situatie kan creëren waarin het voorschrijven van geneesmiddelen op een ontoelaatbare wijze wordt gepropageerd en waardoor derden schade lijden.

Het gegeven op zichzelf dat de wetgever in het Reclamebesluit strenge regels stelt om ontoelaatbare beïnvloeding van de arts in zijn in vrijheid te nemen keuze over het voorschrijven van een geneesmiddel door de producenten van geneesmiddelen tegen te gaan, betekent nog niet - zoals eisers betogen - dat de voorzieningenrechter moet uitgaan van het bestaan van een algemene regel dat tegenover de arts geen handelingen mogen worden verricht die het propageren van een geneesmiddel tot doel of effect hebben. In het algemeen en op de eerste plaats moet van de eigen verantwoordelijkheid van de arts worden uitgegaan. De hier bedoelde wetgeving is geen uitvloeisel van een andere, tegenstrijdige hoofdregel, maar een ingreep in een bijzondere, om regelgeving vragende situatie.

Het blijft de eigen verantwoordelijkheid van de arts om eerst zelfstandig, volgens de geldende normen, een beslissing te nemen over de vraag welk geneesmiddel hij aan een patiënt kan en moet voorschrijven. Vooralsnog is ook in het kader van dit kort geding niet gebleken dat artsen zozeer in strijd met hun professionele normen handelen of zullen gaan handelen dat zij van de voor hen geldende normen zullen afwijken om de keuze welk geneesmiddel aan een patiënt dient te worden voorgeschreven afhankelijk te stellen van de door Menzis in het vooruitzicht gestelde premie. Het voorgaande betekent dat Menzis niet op een ontoelaatbare wijze het voorschrijfbeleid van de arts beïnvloedt." Lees het vonnis hier.

RB 71

RCC Recent

- De RCC vindt dat de pechdienst Route Mobiel te ver gegaan is in zijn pogingen leden af te troggelen van de ANWB. (nu.nl)

- De RCC acht een aantal  reclame-uitingen in het huis-aan-huisblad Bewust Gezond misleidend, omdat niet aannemelijk is  gemaakt dat de producten VisOlie, Atrisin, Magnesium + Calcium, Anxolin en Nervovit de in de reclame beschreven werking hebben.

- De RCC acht een aantal reclame-uitingen van Bional Pharma B.V. voor het product Fytomiran misleidend en in strijd met de Warenwet is, omdat niet aannemelijk is  gemaakt dat Fytomiran de in de reclame beschreven werking heeft. 

- De RCC heeft de klacht over een radiocommercial, waarin een Inventum Pizzamaker wordt aangeprezen, afgewezen. De grens van wat toelaatbaar moet worden geacht is niet overschreden. Voor een ieder is direct duidelijk dat de uiting humoristisch is bedoeld en er kan niet worden geoordeeld dat de uiting mensen ertoe aanzet om het pizzames voor een ander doel te gebruiken dan om daarmee pizza’s te snijden.

 

RB 79

Daarmee is echter alles ook wel gezegd

Rechtbank Middelburg, 18 januari 2006, KG 242/2005. Sara Lee/DE N.V. tegen Capriole Coffee Services. Interessant vonnis in kort geding in de zaak tussen Sara Lee/DE en haar dealer Capriole Coffee-service, in de zaak over het gebruik van het merk Douwe Egberts in zoekmachine advertenties (gesponsorde koppelingen) en in de metatags.

Bij een aantal zoekmachines heeft Capriole voor, onder andere, het trefwoord ‘douwe egberts’ gesponsorde hyperlinks verworven. Dit leidt ertoe dat wanneer bij de desbetreffende zoekmachine het trefwoord ‘douwe egberts’ wordt ingetikt, bovenaan de resultatenpagina de gesponsorde hyperlink van Capriole naar haar website verschijnt. Op deze website staat geen directe link naar Douwe Egberts, wel aparte reclamebuttons voor drie concurrende merken. Capriole gebruikt de aanduiding ‘douwe egberts’ ook als metatag.

De rechtbank Middelburg oordeelt dat het genoemde gebruik van het merk Douwe Egberts op internet door Capriole geen gebruik van het merk betreft en geen inbreuk oplevert op de merkrechten van Sara Lee en evenmin onrechtmatig is jegens Sara Lee. De gevraagde voorzieningen zijn dus afgewezen.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat Sara Lee er (terecht) geen bezwaar tegen heeft dat Capriole in haar reclame-uitingen en op haar websites melding maakt van het feit dat Capriole producten van Sara Lee in haar assortiment in haar assortiment heeft en ook niet tegen de wijze waarop Capriole dit doet. Vervolgens oordeelt de rechtbank: "Het gebruik van het merk Douwe Egberts door Capriole voor en in de gesponsorde hyperlinks en metatags, waartegen de bezwaren van Sara Lee zich uitsluitend richten, is evenwel niet wezenlijk verschillend van de overige wijzen waarop Capriole informatie verstrekt over en reclame maakt voor producten van Douwe Egberts en voor het leveren van die producten door de eigen onderneming". De websites van Capriole worden op deze manier slechts eerder bereikt dan anders het geval zou zijn, en “daarmee is echter alles ook wel gezegd.

Voorts stelt de rechtbank: "Capriole maakt gebruik van de mogelijkheden die het internet biedt om hoog op de resultatenpagina's te komen en daardoor de kans te vergroten dat de eigen website wordt bezocht. Dat is, zonder bijkomende omstandigheden waarvan in dit geval niet is gebleken, ten opzichte van anderen die die mogelijkheden niet wensen te benutten niet als misbruik te kwalificeren."

De rechtbank is daarnaast van mening dat Capriole het merk niet zonder geldige reden gebruikt in de zin van artikel 13A lid 1 onder d BMW. Het feit dat er ook producten van andere leveranciers op de website van Capriole worden aangeboden doet daaraan niet af.

Tenslotte stelt dat de rechtbank dat van onrechtmatig handelen van Capriole geen sprak is. "Door Sara Lee/DE is in ieder geval vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het gewraakte handelen van Capriole dient te worden aangemerkt als misleiding, afleiden, aanleunen of profiteren van het bedrijfsdebiet van een ander." Lees het vonnis hier  (met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten & notarissen).

RB 78

Wakkere weken

Rechtbank Arnhem, 7 december 2005, 125610 / HA ZA 05-628, Wakker Beheer Hillegom B.V. en SlaapkamerCentrum B.V. tegen Intres B.V.

SlaapkamerCentrum voert sinds oktober 1998 één of twee keer per jaar een reclamecampagne onder de naam “De Wakkere Weken”. Dit is ook als woord- en beeldmerk gedeponeerd. Gedaagde Intres B.V. drijft een slaapkamerspeciaalzaak onder de naam Morgana Slaapkamers en start in januari 2005 een reclamecampagne waarbij de aanduiding “Wakkere Weken” wordt gebruikt. Na sommatie staakt Intres gebruik van “Wakkere Weken”, maar wijzigt dit in “Wakkere Dagen”.

 

De rechtbank stelt vast dat het woordmerk “De Wakkere Weken” is ingeschreven voor de klassen 16, 20 en 24 en niet voor promotionele activiteiten (klasse 35) waarvoor het concreet wordt gebruikt. Het merk wordt dus niet gebruikt voor de waren waarvoor het is ingeschreven, waardoor een beroep op de merkrechten volgens de rechtbank faalt. Het wordt wat ongelukkig geformuleerd in het vonnis, maar waarschijnlijk bedoelt de rechter hier dat Intres het merk van SlaapkamerCentrum niet gebruikt waarvoor zij het heeft ingeschreven. Waarvoor SlaapkamerCentrum haar merk zelf gebruikt, doet in dit geval namelijk niet ter zake.

Wél acht de rechtbank het gebruik van de aanduiding “Wakkere Weken” en “Wakkere Dagen” door Intres ongeloorloofd en derhalve onrechtmatig. Er is “sprake van een nabootsing van een door Wakker Beheer en SlaapkamerCentrum al jarenlang gebezigde reclame-uiting waarmee zij hun actieweken aankondigen.” Lees het vonnis hier (met dank aan Hugo van Heemstra, Brinkhof Advocaten).

RB 77

Pittoresk

Rechtbank Rotterdam, 3 januari 2006, LJN: AU9212. Eisers tegen Fortis Bank N.V. Vonnis dat wel een hooggeleerde noot kan gebruiken. Het is weer eens niet wat het lijkt en dat mag deze keer niet.

Gedaagde heeft van een zogenaamd stockbureau de gebruiksrechten van dia’s gekocht. Ten behoeve van haar website, de brochure “Hypotheken” en de brochure “Schenken en erven” is één van deze dia’s gebruikt. Het betreft een zonnige kleurenafbeelding van een pittoresk wit vrijstaand huis aan de rand van een bos. In de brochure “Hypotheken” wordt boven en aan de linkerrand van deze afbeelding reclame gemaakt voor specifieke kenmerken van de hypotheken zoals die door gedaagde worden verkocht. In de brochure “Schenken en erven” is naast en boven deze afbeelding een tekst afgedrukt.

 

De brochure bevat bovendien een interview met iemand die uitlegt dat haar ouders het huis aan haar broer en haar wensten te schenken en dat gedaagde, via een hypotheekvariant, behulpzaam is geweest bij de uitkering van de helft van de waarde van het huis aan de geïnterviewde. Maar niet de geïnterviewde, maar de eisers in deze zaak zijn de eigenaars van de buitenplaats, reeds 130 jaar familiebezit, waartoe het afgebeelde huis, een voormalige dienstwoning, behoort.

Gedaagde heeft nooit toestemming gevraagd aan eisers om de afbeelding te mogen gebruiken. Gedaagde heeft aan eisers te kennen gegeven het gebruik van de afbeelding niet te willen staken en daar evenmin een vergoeding voor te willen betalen.

De kantonrechter stelt voorop dat het gebruik van een afbeelding van een zaak, die niet toebehoort aan degene die de afbeelding gebruikt, onrechtmatig jegens de rechthebbende van deze zaak kan zijn. Voor de beoordeling of een dergelijk gebruik als onrechtmatig kan worden geoordeeld dienen alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen.

Gedaagde voert vergeefs aan dat zij de dia in kwestie heeft betrokken van een stockbureau. Eisers staan immers buiten deze overeenkomst van koop en verkoop van de rechten betreffende de afbeelding. Evenmin is relevant dat gedaagde ervan uit mocht gaan dat het stockbureau auteursrechthebbend is. Het auteursrecht strekt zich immers uitsluitend uit tot de afbeelding en ziet niet op mogelijk (onrechtmatig) gebruik van de afbeelding jegens de rechthebbenden van de afgebeelde zaak.

Tegenover de commerciële insteek van Fortis staan de belangen van eisers. Zij stellen, kort en zakelijk weergegeven en overigens ook onbetwist, dat de woning geen koophuis is, nooit is verhypothekeerd en dat de bancaire context oneigenlijk is, afgezet tegen de historische en familiale achtergrond van de Buitenplaats waarvan de woning deel uitmaakt en die onder de Natuurschoonwet valt. Voorts geldt dat uit de afbeelding, gelet op de kleurstelling van de luiken, blijkt dat de woning deel uitmaakt van deze Buitenplaats. Eisers hebben en willen ook generlei relatie met gedaagde hebben. Zij hebben echter wel een sterke emotionele band met de woning, waaraan zij veel tijd en moeite besteden, zonder dat daar noemenswaardige verdiensten tegenover staan, om deze in stand te houden.

Overwogen wordt dat de afbeelding van de woning door gedaagde commercieel wordt geëxploiteerd terwijl eisers daarover niets in te brengen hebben gehad zodat geen rekening is gehouden met hun belangen. Aan gedaagde kan worden toegegeven dat het feitelijk ondoenlijk is om uit te zoeken of de publicatie van de afbeelding mogelijk onrechtmatig kan zijn. De goede trouw van gedaagde veronderstellend neemt de kantonrechter aan dat zij niet eens wist waar het huis stond en welke specifieke achtergrond speelde. Belangrijker is echter dat gedaagde door de omvang van de verspreiding en de commerciële exploitatie van de afbeelding bewust het risico heeft aanvaard dat de eigenaar van de woning hier aanstoot aan zou nemen. Het komt er op neer dat de eigenaar van een particuliere woning toestemming moet geven voor een dergelijke wijze van verspreiding van de afbeelding van zijn woning.

De redenen hiervoor zijn te scharen onder de termen “eigendom” en “privacy”. De kantonrechter zou het ook niet prettig vinden indien een afbeelding van zijn woning in voormelde zin zou worden geëxploiteerd, zonder enige inspraak, laat staan toestemming.

Voormelde bewuste risicoaanvaarding door gedaagde betekent dat de schade die eisers ondervinden door haar vergoed dient te worden. Dit past ook bij de maatschappelijke positie van partijen: commerciële grootbank versus familie die Buitenplaats in stand probeert te houden en geen enkel voordeel geniet van de publicaties.

Gedaagde betwist echter dat eisers schade hebben ondervonden. Aan haar kan worden toegegeven dat het moeilijk is van een concrete schadepost te spreken. Echter, duidelijk is wel dat gedaagde desgevraagd niet bereid is gebleken het gebruik te staken en dat de afbeelding van de woning commercieel wordt uitgebuit. Duidelijk is derhalve dat gedaagde een belang heeft bij het gebruik van de afbeelding. Dit moet dus op geld waardeerbaar zijn; zie ook de stelling van gedaagde dat zij een fors bedrag heeft betaald aan het stockbureau.

Dit op geld waardeerbare belang behoeft niet synchroon te lopen aan de schade die eisers ondervinden. Terecht wordt door eisers ter zitting aangevoerd dat eigenlijk gekeken dient te worden naar het bedrag dat zij, indien gedaagde om toestemming had gevraagd, hiervoor hadden willen ontvangen. Dit is, vanwege de privacyaspecten die uit de aard der zaak deels van meer emotionele aard zijn, moeilijk rationeel vast te stellen.

Gelet op de stukken acht de kantonrechter de stelling van eisers aannemelijk dat zij toestemming zouden hebben geweigerd, maar nu zij met deze situatie zijn geconfronteerd, dient als het ware de niet gegeven toestemming bij wijze van schadevergoeding financieel te worden gewaardeerd. De kantonrechter veroordeelt gedaagde aan eisers te voldoen een bedrag van €. 5.000,00.

Lees het vonnis hier.

RB 70

Algemeen en veelomvattend

Brief van de Minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport aan de Stichting Sigarettenindustrie inzake Evaluatie Tabakswet. (bijlage bij Kamerstuk vws0501593). Veel aandacht voor reclame, enkele fragmenten:

 

 

 

"U schrijft dat u momenteel "zelfregulerende maatregelen" bespreekt "ter voorkoming van de combinatie van tabaksreclame en reclame voor bepaalde categorieën van andere producten in tabaksspeciaalzaken". Ik verneem graag te zijner tijd de uitkomst van deze bespreking, evenals de achterliggende doelstelling. Ik vestig uw aandacht in dit verband graag op artikel 5, zesde lid, van de Tabakswet. Dit bevat een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur de verkoop van goederen en diensten die in het bijzonder zijn gericht op minderjarigen te verbieden in tabaksspeciaalzaken en in afgescheiden tabaksverkooppunten in levensmiddelenzaken en warenhuizen, indien daar reclame voor tabaksproducten wordt gemaakt.

(...) Tegen de achtergrond van deze bepaling zou het logischer zijn dat uw besprekingen betrekking hebben op "zelfregulerende maatregelen", gericht op het staken van de verkoop van goederen en diensten die in het bijzonder zijn gericht op minderjarigen in tabaksspeciaalzaken. De Tabakswet definieert wat een tabaksspeciaalzaak is. Het heeft derhalve geen zin om te overleggen waaraan tabaksspeciaalzaken moeten voldoen.

(...) De VWA heeft geconstateerd dat de wijze waarop tabaksproducten worden gepresenteerd in bijvoorbeeld videotheken, winkels bij tankstations en de horeca professioneler, en daarmee zichtbaarder is geworden. (...) Het reclameverbod is algemeen en veelomvattend, met een beperkt aantal specifieke uitzonderingen. Er wordt dan ook geen onderscheid gemaakt in een overtreding door middel van promotieteams of door een poster.

(...) De praktijk leert dat boetes wegens overtredingen van het ruime reclame- en sponsoringverbod, hoe evident deze doorgaans ook zijn, in veel gevallen worden aangevochten. De feiten en omstandigheden zijn bepalend voor het antwoord op de vraag in hoeverre een specifieke gedraging onder een van de uitzonderingsbepalingen – waaronder die voor reguliere presentatie – valt dan wel een overtreding van de Tabakswet vormt. Tijdens de al genoemde presentatie van de VWA op 22 april is aangegeven welke, op dat moment bekende, vormen van presentatie niet als "regulier", en daarmee als een overtreding, worden beschouwd. Aangezien er voortdurend nieuwe vormen van presentatie worden geïntroduceerd, is het onmogelijk voor eens en voor altijd aan te geven wat wel en niet is toegestaan. De VWA heeft dat trouwens ook met zoveel woorden duidelijk gemaakt.

Het uitreiken van premiums bij tabaksproducten, mits daarvoor een vergoeding wordt gevraagd die niet symbolisch is, vormt geen overtreding van de Tabakswet. De VWA heeft echter geconstateerd dat dergelijke premiums voornamelijk gericht lijken te zijn op jongeren: elektronische gadgets, al dan niet voor gebruik met de mobiele telefoon, zijn namelijk vooral aantrekkelijk voor deze doelgroep. Aangezien de begrippen "symbolische vergoeding" en "gericht op jongeren" lastig zijn af te bakenen, valt niet uit te sluiten dat "koppelverkoop" op termijn zonder meer zal worden verboden.

U stelt dat er veel onduidelijkheid heerst over de term reguliere presentatie. Juister is het om te zeggen dat de VWA, onder meer tijdens de presentatie op 22 april, duidelijkheid heeft geboden over dit begrip – wat is wel toegestaan, wat niet – maar dat uw achterban de standpunten van de VWA niet ten volle deelt. Het is uw goed recht om dan via de weg van bezwaar en – eventueel – beroep de wijze waarop de VWA de Tabakswet handhaaft aan te vechten. Dat verschillen van opvatting hiermee inzet van juridische procedures worden, is evident.

RB 68

Zogenoemde buttons of banners

Antwoord op 2e kamervragen, 3 januari 2005, nr. 2050604240. Vragen van het lid Örgü (VVD) aan de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mevrouw Van der Laan, over reclame bij uitzendinggemist.nl en bij FunX. (Ingezonden 2 december 2005). Antwoord van de staatssecretaris (Ontvangen 28 december 2005): 

 

1 Ja, de STER wil beginnen met commercials bij Uitzendinggemist.

2. Reclame-uitingen op websites van de publieke omroep bestaan al enige jaren. Ook reclame-uitingen bij Uitzendinggemist.nl zie ik dus niet als nieuw. Een oordeel over de toelaatbaarheid in dit specifieke geval is aan het Commissariaat voor de Media. De vormgeving van de reclames zal niet anders zijn dan al enige jaren het geval is bij internetdiensten van de publieke omroep. Er zal dus sprake zijn van zogenoemde buttons of banners waarbij de consument als hij dat wil kan doorklikken naar de website van de betreffende adverteerder.

3. De bepalingen uit de Mediawet ten aanzien van reclame zijn niet onverkort van toepassing op internetactiviteiten. De reclamebepalingen in de Mediawet zien alleen op radio en televisie programma's. Ten aanzien van internetactiviteiten heeft het Commissariaat voor de Media nadere regels gesteld in de «notitie neventaken publieke omroep 2002». Paragraaf 5 van de notitie geeft de omgang met reclame en sponsoring weer bij internetactiviteiten. Onderdeel g van paragraaf 5.1. geeft het kader waarbinnen deze activiteiten zich dienen af te spelen. Het voorschrift is als volgt: «een reclameboodschap, bijvoorbeeld in de vorm van een «button» of «banner», al dan niet voorzien van een hyperlink naar de site van de betreffende adverteerder, dient duidelijk als zodanig herkenbaar te zijn en voorzien te zijn van de vermelding «advertentie» of «ingezonden mededeling» boven de reclameboodschap». Het commissariaat houdt hierop toezicht uit hoofde van zijn reguliere taak.

 

4. Zie mijn antwoord op 3.

5. Het is FunX toegestaan om binnen het kader van de Mediawet reclame-inkomsten te verwerven. FunX heeft in haar bedrijfsplan een begroting, waar reclame-inkomsten deel van uitmaken. Het staat FunX vrij om de exploitatie van hun reclame-inkomsten uit te besteden. FunX heeft het voornemen dit te beleggen bij de STER gezien de relatie die er bestaat met de NOS, bij de invulling van het Colorfulkabelkanaal (FunX supported by BNN). Voor deze versie geldt dat alle Mediawettelijke bepalingen onverkort van toepassing zijn. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht op de bepalingen van de Mediawet.

6. Ik streef ernaar de betreffende AMvB medio 2006 in werking te laten treden. 

Vragen:

1. Wil de STER in 2006 beginnen met het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl, teneinde een extra jaarlijkse omzet van enkele miljoenen euro's te genereren?

2. Zal in de mediaplayer van de publieke omroep tevens een button verschijnen met een link naar de website van de adverteerder?

3. Deelt u de mening dat het direct linken naar de websites van adverteerders en het uitzenden van reclame bij de «video on demand»-diensten van de publieke omroep een onwenselijke ontwikkeling is? Zo ja, welke maatregelen bent u bereid te nemen om commercials van de publieke «video on demand»-diensten te weren?

4. Onderzoekt het Commissariaat voor de Media of de publieke omroep met het direct linken naar de websites van adverteerders en het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl op grond van artikel 55 en artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

5. Wil FunX haar reclame-exploitatie bij de STER onderbrengen, teneinde haar reclameomzet van € 350 000,– te vergroten tot € 600 000,–?2 Zo ja, onderzoekt het Commissariaat voor de Media of FunX gezien deze veranderde omstandigheden dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

6 Waarom is de in het wetvoorstel inzake de aanpassing van de organisatie en besturing van de publieke omroep3 aangekondigde AMvB die zal voorzien in een duidelijke toedeling en beschrijving van neventaken en passende criteria voor toetsing nog niet in werking getreden? Wanneer zal die AMvB in werking treden?

RB 76

Misleidende telemarketing

Rechtbank Rotterdam 30 november 2005, LJN: AU8551, Refill - European Office Systems
Kunnen uitspraken, gedaan via telemarketing, misleidend zijn?

Partijen concurreren op de markt voor “office supplies” in Nederland. Zij verkopen beide - onder meer - remanufactured toner cartridges: originele lege toner cartridges, waarvan alle aan slijtage onderhevige onderdelen zijn vervangen en waaraan vervolgens nieuw tonerpoeder is toegevoegd. EOS benadert haar klanten onder meer telefonisch met het volgende verkoop verhaal:
“ (…) onze nieuwe Super Long Life toner patronen, die u direct kunt gebruiken. Deze patronen bevatten een veel fijner poeder, dat u een veel betere resolutie en printkwaliteit bieden bij al uw grafische kopieën. Bovendien werden deze patronen ontworpen om geld te besparen, omdat ze bestaan uit een nieuw soort lang houdbare drum met een lange levensduur, die tot drie keer langer mee kan gaan als uw standaardpatronen die u nu gebruikt. Ik ben ervan overtuigd, dat wij het met elkaar eens zijn, dat het tegenwoordig zeer belangrijk is, geld te besparen, of niet soms? (mijnheer/mevrouw) (…)
Wij leveren de Super Long Life drums in een verpakking met twee patronen tegen een introductieprijs van … per patroon. Met deze drums kunt u dus tot drie keer langer doen dan met uw huidige standaard tonerpatronen, die tussen 100 en 200 € kosten. U ziet dus dat er grote mogelijkheden zijn om geld te besparen, of niet soms?
(Indien de klant zegt, dat hij minder betaalt dan 70 euro vertelt u hem, dat het recyclebare patronen moeten zijn en niet opnieuw geprepareerde tonerpatronen - de kwaliteit wordt vele malen slechter.) (…)”.

 

Refill vordert op grond van art. 6:194 jo. 6:162 BW EOS te verbieden om omtrent de eigenschappen van de producten van EOS onjuiste en/of misleidende mededelingen openbaar te (laten) maken dan wel bedrijven in persoonsgerichte benaderingen voor te houden. Tevens vordert Refill tijdens pleidooi vergoeding van haar schade. Nu deze wijziging van eis, inhoudende een vermeerdering, niet schriftelijk heeft plaatsgevonden, wordt deze niet toegestaan.

Heeft EOS nu daadwerkelijk aan potentiële klanten meedgedeeld dat haar toners langer mee gaan, goedkoop zijn en origineel zijn?
Getuige [C.] zegt hierover: “Tijdens de telefoongesprekken moest ik aangeven dat de cartridges van EOS drie tot vier keer zolang meegaan als gewone cartridges. … Ik vertelde de klanten dat de toners van EOS niet gerecycled waren. Ik weet niet wat het verschil is tussen gerecycled en geremanufactured. Als klanten mij vroegen of wij originele cartridges verkochten, beantwoordde ik deze vraag positief. Dat was mij zo verteld door de managers tijdens onze bijeenkomsten. … Desgevraagd vertelde ik klanten dat zij met onze toner tussen de 15.000 en 20.000 afdrukken konden maken. De genoemde aantallen mochten wij zelf bepalen.”
De rechtbank concludeert als volgt: "Op grond van de pitch, de hiervoor aangehaalde verklaringen van getuigen en bedrijven moet worden aangenomen dat de verkoopmedewerkers van EOS daadwerkelijk voormelde mededelingen hebben gedaan."

Vervolgens moet worden nagegaan of deze verkoopmededelingen “openbaar zijn gemaakt” in de zin van artikel 6:194 BW. EOS stelt zich op het standpunt - met een beroep op de parlementaire geschiedenis - dat telefonische mededelingen uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 6:194 BW. De rechtbank: "Het EG Hof van Justitie heeft in het arrest Toshiba-Katun van 25 oktober 2001 (zaak C 112/99, rov 28) overwogen dat reclame gelet op deze bijzonder ruime definitie zeer verschillende vormen kan aannemen.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat voormelde verkoopmededelingen van EOS moeten worden beschouwd als reclame in de zin van artikel 2 lid 1 van de gewijzigde richtlijn 84/450. Deze mededelingen zijn op te vatten als productaanprijzingen in de uitoefening door EOS van haar commerciële activiteiten, gericht op vergroting van haar afzet. Dat hierbij telefonie is gekozen als verspreidingsvorm is irrelevant. Vast staat dat de namens EOS optredende telemarketeers per dag tientallen en per jaar enige honderdduizenden bedrijven telefonisch benaderen en dat zij daarbij gebruik maken van een pitch, waarin standaardvragen en antwoorden zijn vastgelegd. Indien op deze wijze potentiële klanten worden benaderd, kan niet meer gesproken worden van een louter persoongerichte benadering, waarbij de klant individueel wordt benaderd en een op die klant toegesneden aanbieding wordt gedaan. EOS gebruikt telemarketing als één van de vele ontwikkelde vormen om reclamemededelingen op een gestandaardiseerde wijze bij het (voor EOS relevante) publiek kenbaar te maken. Telemarketing in deze vorm dient dan ook te worden beschouwd als het openbaar maken van mededelingen waarop artikel 6:194 BW ziet."

Is er sprake van misleiding? "Nu de Super Long Life toner remanufactured is, is het reservoir van de toner gelijk aan die van de originele toner. De vergelijking “tot drie keer meer” vindt dan ook geen enkele grond in de door Tinto, remanufacturer van de Super Long Life toner, aangegeven pagina aantallen [...]. Deze aantallen komen overeen met die van de toners van de gangbare merken [...]. Mededeling (b) dat de Super Long Life toner naar verhouding goedkoper is dan de toners van gangbare merken is gebaseerd op het tot drie maal meer afdrukken van pagina’s dan deze, zodat ook die mededeling onjuist en misleidend is."
De gevorderde schade vergoeding wordt als ongegegrond afgewezen.

Lees hier het vonnis.

RB 67

Tripje naar de Malediven

"Hoeveel verdient een hypotheekadviseur gemiddeld aan een hypotheek? Antwoord a) een magnetron, b) een wasmachine of c) een tripje naar de Malediven?' Het laatste antwoord is goed." Eerder berichtte IEForum al (hier) dat de belangenorganisatie van verzekeringstussenpersonen deze meerkeuzevraag, gesteld door Henk Westbroek in een spotje van Vereniging Eigen Huis, niet vond kunnen en een klacht zou ingedienen bij de Reclame Code Commissie.
De RCC heeft zich inmiddels over het spotje gebogen en wijst de klacht van de verzekeringstussenpersonen af. "Hypotheekadvies zonder winstoogmerk en een groot deel van de ontvangen provisie aan de klant teruggeven is uniek', zo stelt de RCC. Zij acht het spotje dan ook niet misleidend of onjuist.

 

 

RB 75

Reclame exclusief exclusiviteit

Rechtbank Arnhem 5-10-2005, LJN: AU8383: Wegener Suurland tegen Makelaardij Zoelen.  Relatief weinig vonnissen in de aanloop naar de Kerstdagen, zeker nu de Luxemburgse arrestenmachine met reces is. Vandaag wel de publicatie van een in oktober uitgesproken kort geding vonnis van de Rechtbank Arnhem.

Makelaarskantoor Zoelen komt met Suurland overeen dat Suurland voor haar reclame in plattegrondkasten plaatst. De plattegrondkasten waarop de reclame komt te staan bevat echter aan de bovenzijde ook een reclame van Westbetuwe, met de toevoeging Hypotheken en Verzekeringen. Deze reclame bevat voorts het NVM-logo, maar dit wordt door Suurland na 8 maanden verwijderd.

 

Zoelen stelt schade te hebben geleden doordat voor haar verrichte exclusieve promotiewerkzaamheden ook ten behoeve van een andere makelaar zijn verricht. De Voorzieningenrechter gaat deze stelling te ver, aangezien exclusiviteit voor wat betreft het soort adverteerders niet was bedongen en Westbetuwe bovendien de woorden Hypotheken en Verzekeringen aan haar naam had toegevoegd. Het publiek vat de reclame van Westbetuwe volgens de rechter niet op als een makelaarsreclame. Dit is wel het geval in de periode waarin de Westbetuwereclame het NVM logo bevatte.

"Dit logo is zeer bekend en aangenomen mag worden dat het door het publiek direct met makelaars wordt geassocieerd. Dat in de reclame van gedaagde met duidelijke letters het woord MAKELAARDIJ staat doet er niet aan af dat de zeer prominent, boven aan het bord aanwezige Westbetuwe-reclame met het NVM-logo zich even sterk als makelaarsreclame presenteert. Dat hiermee inbreuk is gemaakt op de overeengekomen exclusiviteit (in reclame-uitingen) heeft Suurland ook zelf ingezien, zoals blijkt uit de verwijdering van het logo. Zij heeft zich daarbij kennelijk onvoldoende gerealiseerd dat de vermelding van het logo niet alleen in strijd was met haar contractuele verplichting, maar ook schade kon toebrengen aan gedaagde. Blijkt dat gedaagde schade heeft geleden door deze vermelding, dan is Suurland, door wier tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst op het punt van de exclusiviteit deze schade is veroorzaakt, verplicht tot vergoeding daarvan. Deze vordert gedaagde thans (mede) in reconventie."

Zoelen krijgt de kans om haar schade nader te onderbouwen. Lees hier vonnis

RB 74

Volgens goed drukkersgebruik

Rechtbank Haarlem,16 december 2005, KG ZA 05-653. Pretium Telecom B.V., tegen KPN Telecom B.V. Het zal waarschijnlijk niet lang meer duren voor rectificeren een keuzevak is en het eerste Handboek Rectificatie op de markt komt. 

In deze zaak maakt KPN aanspraak op de bij het vonnis van 24 november 2005 vastgestelde dwangsommen omdat, naar zij stelt, de rectificaties die Pretium heeft geplaatst in de dag-bladen en op haar website, niet voldoen aan de veroordelingen van dat vonnis. Voorts acht KPN de uitingen waarmee Pretium thans reclame maakt voor haar garantieregeling in strijd met dat vonnis.

Met betrekking tot de rectificaties in de dagbladen maakt KPN bezwaar tegen het feit dat de tekst ervan slechts circa 10 % van de gehele krantenpagina beslaat, dat de rectificaties ongebruikelijke zijmarges hebben van circa 80 % van de breedte van de tekst en boven- en ondermarges van circa 90 %, respectievelijk 180 % van de hoogte van de tekst, dat de teksten een voor Pretium ongebruikelijke opmaak, lettertype en letterdikte hebben en dat de kop “RECTIFICATIE” een grootte heeft van slechts 0,7 centimeter.

Ten aanzien van de advertenties staat echter vast dat deze, conform de veroordeling, een gehele krantenpagina beslaan en dat geen commentaar of verdere tekst is toegevoegd. In zoverre voldoen de rectificaties aan de veroordeling. Dat de door Pretium gekozen vorm, naar KPN stelt, niet kan worden bestempeld als “volgens goed drukkersgebruik”, zoals de veroordeling luidt, kan voorshands niet worden vastgesteld. KPN heeft destijds bij dit onderdeel van haar vordering - dat integraal is toegewezen - niet nader gespecificeerd wat dient te worden verstaan onder “volgens goed drukkersgebruik”.

 

Dat geldt ook voor “in de gebruikelijke opmaak van Pretium”. Ook heeft zij niet aangegeven dat daar waar zij vorderde “onder de kop RECTIFICATIE ter ‘grootte’ van 8 cm”, haar letters met een hoogte van 8 cm voor ogen stonden. Bij gebreke daarvan heeft Pretium aansluiting gezocht bij de gewraakte advertenties, hetgeen geen onlogische keuze was. KPN stelt voorts dat Pretium, door aldus te rectificeren, heeft gehandeld in strijd met de strekking van het vonnis. Die strekking was de schade die KPN ten gevolge van de onrechtmatige uitingen van Pretium heeft geleden weg te nemen. Pretium heeft echter, aldus KPN, gerectificeerd op een wijze die zo weinig mogelijk de aandacht trekt.

Pretium stelt hiertegenover dat de rectificaties als eyecatcher hebben gewerkt, juist door de opvallende witte vlakken die de tekst omgeven. Wat hiervan zij - ter zitting heeft KPN desgevraagd verklaard dat de attentiewaarde van de rectificaties niet is onderzocht - al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat Pretium, hoewel zij ook voor een andere vorm had kunnen kiezen, met de geplaatste rectificaties in de dagbladen aan de desbetreffende veroordeling heeft voldaan. Op basis van dit onderdeel van de veroordeling zijn derhalve geen dwangsommen verbeurd.

Met betrekking tot de rectificatie op de website stelt KPN dat Pretium evenmin aan de veroordeling heeft voldaan, omdat de rectificatie een hoogte heeft van minder dan de helft van de bevolen hoogte, te weten 6.7 cm in plaats van 20 cm (bemeten van een 17" scherm), omdat de kop "RECTIFICATIE" een grootte heeft van 15% van de bevolen omvang, te weten met 0,3 cm in plaats van 2 cm en omdat de tekst is uitgevoerd in donkergrijze letters op een grijze achtergrond, waarbij Pretium bovendien onder en boven de rectificatietekst buttons, logo's en opnieuw misleidende reclame-uitingen heeft geplaatst.

Vast staat dat de rectificatie conform de veroordeling is geplaatst op de homepage van Pretium zonder commentaar of toevoeging. Dat de homepage tevens een aantal links bevat kan aan Pretium niet worden tegengeworpen. Ter terechtzitting is duidelijk geworden dat het formaat waarin de rectificatie op een beeldscherm getoond wordt, afhankelijk is van de resolutie van het betreffende beeldscherm. Pretium heeft, naar zij stelt, haar rectificatie afgestemd op de veel gebruikte resolutie van 800-600 pixels. Op een dergelijk scherm is de gehele rectificatietekst zichtbaar. Bij andere resoluties beslaat de rectificatie niet het gehele scherm of is de tekst maar voor de helft te lezen. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter kan dat laatste echter geen grond zijn om vast te stellen dat de rectificatie niet aan de veroordeling voldoet, nu KPN de vordering die tot deze veroordeling heeft geleid ten aanzien van de schermresolutie niet heeft gespecificeerd. Dat geldt ook voor de omvang van de letters van de kop, die geen 2 cm hoog zijn, zoals door KPN was beoogd, maar niet expliciet gevorderd. Door het feit dat de kop ook geen 2 cm. breed is KPN niet benadeeld. De grootte van de letters doet geen afbreuk aan het effect van de publicatie. Voorts is de kleur – een donkergrijze tekst op een lichtgrijze achtergrond – in overeenstemming met de rest van de website. Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Pretium niet aan de veroordeling tot rectificatie op de website heeft voldaan. Dit betekent dat op dit punt evenmin dwangsommen zijn verbeurd.

 Bij het vonnis van 24 november 2005 is het Pretium verboden mededelingen als “de laagste kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug” in enigerlei vorm of op enigerlei wijze openbaar te (doen) maken.

KPN stelt in de eerste plaats dat op vrijdag 25 november 2005 op de website nog de mededelingen stonden te lezen als “bellen en internetten tegen de laagste kosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug” en “Pretium garantie Voice: bellen tegen de laagste kosten per maand of u kunt dubbel het verschil claimen”. Hiermee heeft Pretium volgens KPN het bovengenoemd verbod overtreden.

Pretium heeft hieromtrent aangevoerd dat het vonnis in de avond van donderdag 24 november 2005 aan haar is betekend en dat haar IT-medewerkers op de ochtend van de volgende dag aan de slag zijn gegaan om de verboden uitingen van de website te verwijderen. De uitingen hebben nog tot circa 12.15 uur op de website gestaan. Pretium heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat voor het verwijderen van de uitingen handelingen moesten worden verricht die geruime tijd in beslag hebben genomen, waardoor zij in de onmogelijkheid heeft verkeerd om tijdig aan de veroordeling te voldoen. Pretium kan zich derhalve met vrucht beroepen op het bepaalde in artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daarom moet voor de periode tot 25 november 12.15 uur worden geconcludeerd dat de dwangsom wegens overmacht niet is verbeurd.

Voorts stelt KPN dat de uitingen, waardoor Pretium de verboden uitingen heeft vervangen ook in strijd zijn met het verbod om uitingen te publiceren als “de laagste kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug”. Die uiting werd verboden omdat Pretium daarmee een absolute superioriteitsclaim deed die zij, zoals werd overwogen in het op 6 oktober 2005 tussen partijen gewezen vonnis, niet kan waarmaken. Pretium heeft de verboden uitingen inmiddels vervangen door andere uitingen. Naar de mening van KPN bevatten deze uitlatingen eveneens een absolute superioriteitsclaim inzake kosten, hetgeen Pretium verboden is.

In dit betoog kan KPN niet worden gevolgd. De verboden uiting “de laagste kosten per maand, of u ontvangt dubbel het verschil terug” begint met een affirmatieve openingszin. De uiting die Pretium thans gebruikt opent met “Als u niet de laagste telefoonrekening heeft, (…)” of “Indien (…) en u toont aan dat het door Pretium Telecom in rekening gebrachte telefoonverkeer in een maand met een andere Telecomaanbieder minder zou hebben gekost (…)”.

Hierin stelt Pretium steeds voorop dat de mogelijkheid bestaat dat men bij een andere telecomaanbieder voordeliger uit kan zijn. Derhalve kan niet worden gesteld dat Pretium met die uiting pretendeert onder alle omstandigheden de goedkoopste te zijn. In een eerder kort geding tussen partijen werd al geoordeeld dat tegen het geven van de onderhavige garantie op zichzelf geen bezwaar kan bestaan. Dan moet Pretium ook de mogelijkheid hebben die garantie bekend te maken. De uiting die Pretium daarvoor thans gebruikt houdt geen absolute superioriteitsclaim in en is ook overigens niet onrechtmatig.

Eerdere recente KPN-Pretiumzaken hier. Vonnis in deze zaak hier.

 

RB 65

Klacht


De Telegraaf bericht dat het "Tweede Kamerlid Heemskerk (PvdA) gaat bij de Reclame Code Commissie een klacht indienen over reclame van zorgverzekeraars in kranten en op televisie. Hij zei dat maandagavond in het tv-programma Radar. Heemskerk stelt dat sommige verzekeraars zaken claimen die niet waar of overdreven zijn.Heemskerk is van plan een klacht in te dienen tegen Univé, FBTO en Ohra." Lees hier meer.

RB 73

Wel onrechtmatig, geen

Rechtbank 's-Hertogenbosch 13 december 2005, Versatel / Zeus Telecom (Met dank aan Wouter Pors, Bird & Bird)

Beide partijen brengen een product onder de naam ISDN30 op de markt. Sinds 31 oktober 2005 heeft Zeus op haar website een link geplaatst onder de titel "Versatel, een eerlijk vergelijk?", met de inleidende mededeling "Van diverse Versatel klanten kregen we informatie over ISDN30 verbindingen, niet alles is zoals het lijkt", met een verwijzing naar een tekst waarin onder meer staat dat Versatel niet alleen gebruik maakt van glasvezelverbindingen (zoals Zeus wel doet), maar ook van (minder geavanceerde DSL) koperverbindingen.
Versatel acht deze uitlatingen onwaar en onjuist en daarmee misleidend in de zin van artikel 6:194a BW.

 

 

"Gelet op het bepaalde in artikel 6:195 BW ligt het op de weg van Zeus om de juistheid van haar beweringen aannemelijk te maken. Zij heeft daartoe een drietal verklaringen (prod. 1) overgelegd van - naar eigen zeggen - onafhankelijke en goed bekend staande deskundigen. In hun rapporten laten deze deskundigen zich slechts in algemene zin uit over de (kwaliteits)verschillen tussen een DSL-verbinding en een glasvezelverbinding als gebruikt voor een ISDN(30) product. [...] Dat klanten het beweerdelijke kwaliteitsverschil in het gebruik zouden merken, zoals Zeus stelt, is evenmin aannemelijk geworden. Zeus stelde desgevraagd ter zitting dat zij door "een klant" van Versatel is benaderd die zich misleid voelde door de aanschaf van ISDN30 op basis van DSL bij Versatel, maar zij heeft geen enkele onderbouwing van die stelling kunnen geven, omdat, zo stelt Zeus, de klant niet bereid was daaromtrent een verklaring af te leggen."

"Slotsom is dan ook dat Zeus gelet op het vorenstaande de juistheid van de op haar website gedane beweringen over Versatel en haar ISDN30 via DSL niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat deze als misleidend dienen te worden aangemerkt. Daaruit volgt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de vergelijkende reclame op de website van Zeus niet aan alle in het tweede lid van artikel 6:194a BW genoemde voorwaarden voldoet en derhalve jegens Versatel onrechtmatig is. De vorderingen zullen derhalve worden toegewezen [...]. De door Versatel gevorderde "oprechte excuses" en verwijzing naar de website van Versatel [...] zullen worden afgewezen, nu voor toewijzing daarvan onvoldoende grond bestaat. De tekst is inmiddels van de website verwijderd.
Lees hier het vonnis.

RB 66

Televisie zonder grenzen

De Europese Commissie heeft gisteren een voorstel ingediend om de EU-richtlijn “Televisie zonder grenzen” uit 1989 te actualiseren. Doel hiervan is "gelijke tred te houden met de snelle technologische en marktontwikkelingen in de Europese audiovisuele sector". Onderdeel van de voorstel Richtlijn is zijn flexibelere voorschriften voor tv-reclame. Zo mogen zenders volgens de Richtlijn voortaan zelf bepalen op welke manier ze programma’s onderbreken voor het uitzenden van de reclame. De oude eis dat er minimaal twintig minuten tussen twee blokken moeten zitten, wordt afgeschaft. De maximale reclametijd per uur blijft staan op twaalf minuten. De commissie stelde ook regels op voor splitscreen advertising, virtuele en interactieve reclame. Nationale regels ten aanzien van die reclametechnieken zullen vervallen en worden vervangen door Europese.

Lees hier persbericht Commissie.

RB 64

Stemmingen

In stemming komt de motie-Van Dam/Örgü over doorvoering van een vergaande deregulering in de Mediawet (30300-VIII, nr. 65);

(“Constaterende, dat in de Nederlandse mediawetgeving en het toezicht daarop strengere eisen worden gesteld aan de mogelijkheden om gesponsorde programma’s en reclame uit te zenden dan volgens de Richtlijn televisie zonder grenzen strikt noodzakelijk is;

overwegende, dat deze strenge regels voor reclame en sponsoring in de Nederlandse Mediawet commerciële omroepen belemmeren in te spelen op ontwikkelingen; overwegende, dat deze regels bovendien nauwelijks houdbaar zijn door eenvoudige internationale uitwijkmogelijkheden voor media en de opkomst van radio en televisie via internet;

voorts overwegende, dat het onwenselijk is dat de Nederlandstalige commerciële zenders wel op dezelfde markt concurreren, maar niet op dezelfde voorwaarden; verzoekt de regering in de eerstvolgende voorziene wijzigingsvoorstellen voor de Mediawet een vergaande deregulering door te voeren, zodoende dat er in elk geval een gelijk speelveld is tussen partijen die actief zijn op de Nederlandse markt en op basis van onderzoek naar de effecten van verdergaande deregulering nadere voorstellen te doen”)

De voorzitter: Ik constateer dat de aanwezige leden van de fracties van de PvdA, de Groep Lazrak, D66, de Groep Wilders, de VVD, het CDA, de LPF en de Groep Nawijn voor deze motie hebben gestemd en die van de overige fracties ertegen, zodat zij is aangenomen.

In stemming komt de motie-Örgü over het tegen vergoeding toelaten van derden tot de archiefbeelden van de NOS (30300-VIII, nr. 73); (Lees motie hier).