Tabak

RB 1239

Wettelijke status van de “elektronische sigaret”

Preventief gezondheidsbeleid; Brief regering; Wettelijke status van de zogenaamde “elektronische sigaret”, Kamerstukken II 2011-2012, 32 793, nr. 10.

De e-sigaret is in Nederland in 2007 aangemerkt als geneesmiddel op basis van het toedieningscriterium. Hiervoor zijn inhoudelijke redenen aangedragen die door de rechter zijn getoetst en niet ongegrond zijn geacht. Er zijn nadien geen nieuwe inzichten opgekomen die zouden kunnen leiden tot een andere argumentatie of een andere waardering van de status van de e-sigaret. Ik acht het om redenen van consistentie en rechtszekerheid dan ook redelijk om de nicotinehoudende e-sigaret definitief aan te merken als geneesmiddel in de zin van de Nederlandse Geneesmiddelenwet. Dit betekent dat de e-sigaret slechts in de handel mag zijn met een vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG). Zolang geen vergunning is verleend is de handel in de e-sigaret dus verboden. Ook handel via het internet is niet toegestaan, evenmin als reclame voor de nicotinehoudende e-sigaret.

Over de stand van zaken in de andere Europese lidstaten kan ik inmiddels het volgende berichten. De Europese Commissie heeft in mei 2008 een oriënterende nota uitgebracht over de e-sigaret en de Europese wetgeving. In de systematiek van de Europese wetgeving heeft de geneesmiddelenrichtlijn altijd voorrang boven andere richtlijnen. De Commissie kan zich voorstellen dat het uit overwegingen van productveiligheid en eerlijke concurrentie in de rede ligt de e-sigaret te zien als nicotine-vervangende therapie. Het standpunt van de Commissie is overigens dat het aan de nationale autoriteiten van de lidstaten is om, van geval tot geval, te bezien of een product aan het zogenaamde toedieningscriterium voldoet.

Uit een inventarisatie van de Europese Commissie van 5 oktober 2011 komt naar voren dat enerzijds een deel van de lidstaten nog geen (definitief) standpunt heeft ingenomen of de e-sigaret laat vallen onder algemene productveiligheids-regelgeving, en dat een ander deel van de lidstaten de esigaret als geneesmiddel beschouwt, hetzij door de presentatie, hetzij door de werking. De lidstaten die, naast Nederland, de e-sigaret als geneesmiddel beschouwen zijn België, Duitsland, Denemarken, Frankrijk, Engeland, Oostenrijk, Finland, Slovenië en Zweden. Enkele lidstaten beschouwen de esigaret als tabaksproduct. De Europese Commissie heeft in haar oriënterende nota wel aangegeven dat e-sigaretten die geen tabak bevatten niet vallen onder de Tabaksrichtlijn. Voorzover bekend bevatten de e-sigaretten die in Nederland verhandeld worden geen tabak (maar uitsluitend al dan niet nicotine). Om die reden valt de e-sigaret in Nederland niet onder de Tabakswet. De nicotineloze e-sigaret valt onder de Warenwet.

RB 1229

Imperial Tobacco Blauw

College van Beroep 15 december 2011, dossiernummer 2011/00784 (Imperial Tobacco uiting voor Drum Blauw)

Met samenvatting van Carja Mastenbroek, DLA Piper. 

Aanbeveling bevestigd met wijziging van gronden.

De bestreden reclame-uiting betreft de verpakking van Drum Blauw waarop de tekst voorkomt: "Je hebt nu originele Drum in handen. Puur en vers! Je ruikt 't al bij het openmaken, voelt 't bij het rollen en proeft 't bij het opsteken. Geef je eigen draai aan de excellente blende van goudgele Virginia-, diepbruine Kentucky-, en kruidige Orient tabak. Geniet van het enige echte origineel."

Volgens klaagster is reclame voor tabak verboden, en wordt de verplichte gezondheidswaarschuwing op de verpakking ondermijnd door deze aanprijzende tekst. Imperial stelt dat het reclameverbod uit artikel 5 Tabakswet niet geldt voor de verpakking van het product, en dat de tekst pas zichtbaar is nadat een consument het pakje heeft aangeschaft en geopend. Voorts zou de tekst betrekking hebben op (de kwaliteit van) het product Drum zelf, en wordt niet gesuggereerd dat Imperial roken aanmoedigt. 

De Commissie begrijpt uit de Nota van wijziging bij de Tabakswet is bedoeld om verpakkingen van tabaksproducten uitgezonderd is van het verbod om reclame te maken, en dat dit betekent dat verpakkingen (die op zichzelf voldoen aan de ruime definitie van reclame in de Tabakswet) niet geheel verboden konden worden, en niet dat het toegelaten zou zijn om de pas na opening van het pakje zichtbare achterzijde van de verpakking te gebruiken als zelfstandige drager van een reclame-uiting als de onderhavige.

Voor zover de reclame toch toegelaten zou zijn, overweegt de Commissie nog (ten overvloede) dat artikel 5.1 van de in dat geval van toepassing zijnde Reclamecode voor Tabaksproducten ("RvT") bepaalt dat reclame het gebruik van tabaksproducten of het beginnen met dit gebruik niet mag stimuleren, noch het matig gebruik ervan tot voorbeeld stellen of bagatelliseren. Volgens de Commissie houdt de bestreden uiting een zodanige aanprijzing van het product in, dat deze het gebruik van dit product of het beginnen met dit product stimuleert. Indien de CvT van toepassing was, dan zou de reclame daarmee in strijd zijn.

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met artikel 2 NRC (jo artikel 5 Tabakswet). Aanbeveling om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Imperial meent dat de Commissie niet tot dit oordeel had kunnen komen. De bestreden uiting gaat het kader, om rokers in staat te stellen onderscheid te maken tussen de verschillende tabaksproducten, niet te buiten. De uiting is niet bedoeld om niet-rokers over te halen om te gaan roken, maar om de merkwaarden te communiceren naar klanten. Andere fabrikanten gebruiken vergelijkbare teksten. Uitingen op de verpakkingen zijn op grond van artikel 5 Tabakswet vrijgesteld; het maakt daarom ook niet uit waar de tekst staat. Juist het feit dat de tekst pas zichtbaar is na het kopen, stimuleert de tekst niet-rokers niet om te gaan roken, en bovendien is de tekst zo opgesteld dat een roker hooguit blijft kiezen voor Drum Blauw in plaats van een concurrerend product. De uiting is dus ook niet in strijd met 5.1 RvT.

Volgens het College is elke presentatie die verder gaat dan de reguliere presentatie van een tabaksproduct verboden. Dit betreft echter wel gesloten verpakkingen. De verpakking van Drum Blauw valt niet onder het verbod uit de Tabakswet, omdat de tekst pas leesbaar is na kopen van het product, en na opening van de sluiting (dit besluit zij na lezing van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, LJN BS8874, "Agio vs. de Staat").

Echter, op grond van artikel 5.1 RvT mag reclame gebruik of het beginnen met gebruik van tabaksproducten niet stimuleren. De tekst zelf is volgens het College echter wel stimulerend, en verdergaand dan het onderscheiden van het product Drum Blauw van andere producten. Gezien de ruime definitie van reclame, vallen ook mededelingen op een dergelijke plek onder deze definitie. De roker ziet de tekst elke keer dat hij de verpakking opent, en niet-rokers kunnen er ook kennis van nemen.

Daarom luidt de conclusie dat de beslissing van de Commissie wordt bekrachtigd, voor zover zij de uiting in strijd met artikel 5.1 RvT heeft geoordeeld. Zij beveelt Imperial alsnog aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Het College komt dus tot hetzelfde oordeel als de Commissie, maar dan op andere gronden. Hoewel de uitkomst acceptabel is, is het de vraag of uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 volgt dat het verbod om verder te gaan dan de reguliere presentatie, de binnenkant van de verpakking niet raakt.

RB 1215

Sobere dispensers - reguliere presentatie

HR 25 november 2011, LJN BS8874 (Agio c.s. tegen Staat)

In navolging van IEF 8522 (Hof) en LJN BB8243 (Rb). Tabaksreclame. Onrechtmatige daad; handhavingspraktijk Staat reclameverbod Tabakswet. De uitstalling van doosjes sigaren in sobere dispensers op de toonbank van benzinestations is een vorm van 'reguliere presentatie' (Rechtbank)

Begrip “reguliere presentatie” in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, (oud) Tabakswet (thans art. 5 lid 4, aanhef en onder b, Tabakswet). Het oordeel van het Hof dat het opstellen van dispensers op de toonbank benzinestations valt onder het reclameverbod is juist en niet onbegrijpelijk.

Uitzondering op reclameverbod reikt niet verder dan nodig om in tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie die verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder reclameverbod. Overige klachten verworpen met toepassing art. 81 RO.

3.4.3 Het standpunt van Agio c.s. komt erop neer dat onder "reguliere presentatie" als bedoeld in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, moet worden verstaan elke wijze van presenteren van tabaksproducten die voor de invoering van het reclameverbod feitelijk gebruikelijk was. Dat standpunt kan niet worden aanvaard. Op het algemene verbod tot het maken van iedere vorm van reclame voor tabaksproducten is in de Tabakswet slechts een zeer beperkte uitzondering gemaakt, waarmee is beoogd een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die door dit verbod zou ontstaan. Die uitzondering reikt, mede in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis, niet verder dan nodig is om in een tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Dat brengt mee dat elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder het reclameverbod.
De opvatting van het hof omtrent hetgeen onder "reguliere presentatie" moet worden verstaan, is dus juist.

3.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige presentatie van de doosjes sigaren in op de toonbank geplaatste dispensers, voor welke presentatie Agio c.s. de exploitanten van benzinestations betaalden, verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat deze tabaksproducten worden gepresenteerd op een wijze die verder gaat dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht.
Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

RB 1171

Als gevolg van verbodsbepaling

Hof Amsterdam 18 oktober 2011, zaaknr. 200.003.510-01 (Hugo Boss AG tegen Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH)

In navolging van IEF 5345 (HR) en hier (Hof DH 2005). Merkenrecht. Na tussenarresten en bezoek aan Hoge Raad. Vervallenverklaring van merkrechten Hugo Boss wegens uitblijven van normaal gebruik gedurende een onafgebroken tijdvak van vijf jaar. Richtlijnconforme uitleg van het begrip ‘geldige reden’ voor de periode vanaf 1 januari 1993. Als gevolg van EU regelgeving is tabaksreclame verboden althans aan banden gelegd, Hugo Boss had een geldige reden voor het niet (normaal gebruik), zodat de merken niet vervallen.

2.7. Voor wat betreft het tijdvak na 1 januari 1993 heeft het hof in het tussenarrest (rov 2.17) overwogen dat Hugo Boss zich terecht heeft beroepen op een geldige reden voor het niet (normaal) gebruik van haar (in 1987 en 1993 gedeponeerde) merken in de Benelux in de periode tot de nietigverklaring van de Richtlijn Tabaksreclame op 5 oktober 2000. De restricties van de richtlijn zijn vervolgens opgenomen in de Nederlandse wetgeving, zodat de geldige reden hier te landen van kracht bleef. (...) dit is enerzijds het gevolg van nieuwe Europese regelgeving waarin ("rechtstreeks en onrechtstreeks")  tabaksreclame vergaand aan banden wordt gelegd (Richtlijn 2003/33/EG van 26 mei 2003) en anderzijds het gevolg van verbodsbepalingen althans restricties voor rechtstreekse en onrechtstreekse tabaksreclame in de nationale wetgevingen van beide landen.

2.8. De conclusie luidt derhalve dat Hugo Boss een geldige reden had voor het niet (normaal) gebruik van haar in 1987 en 1993 voor tabakswaren gedeponeerde merken, zodat die merken hierdoor niet zijn vervallen en daartoe strekkende vordering van Reemtsma niet toewijsbaar is. Grief III van Hugo Boss slaagt derhalve en het vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. De overige grieven kunnen, ook bij een gegrondbevinding, niet tot een andere uitkomst leiden en behoeven daarom geen behandeling.

RB 1096

Per additief aangeven

 

Antwoord van minister Schippers (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) op kamervragen lid Thieme inzake fabrikanten die sigaretten steeds verslavender maken, Aanhangsel Handelingen II, 2010-11, nr. 3 357.

Vraag 4 Deelt u de mening dat het verslavender maken van sigaretten verboden zou moeten worden? Zo ja, op welke termijn en wijze? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 4 Die mening deel ik niet. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat roken verslavend is en schadelijk is voor de volksgezondheid. Om die reden voert de overheid ook een tabaksontmoedigingsbeleid. Ik heb op dit moment geen specifieke aanwijzingen dat het gebruik van verslavende of schadelijke ingrediënten in de afgelopen periode is toegenomen. Ik zie daarom geen noodzaak in het verder beperken of reguleren van de samenstelling van tabaksproducten.

Vraag 5 Deelt u de mening dat er heldere waarschuwingen op de verpakking zouden moeten komen, die per additief aangeven welke werking ervan verwacht mag worden? Zo ja, op welke termijn en wijze wilt u dat realiseren? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 5 Ook die mening deel ik niet. Op basis van Europese wet- en regelgeving wordt op de verpakking van een tabaksproduct nu aangegeven welke niveaus aan teer, nicotine en koolmonoxide het product bevat. Daarnaast bevat de verpakking tekstuele gezondheidswaarschuwingen van verschillende aard. Ik zie geen toegevoegde waarde in aanvullende informatie over het gezondheidseffect van specifieke additieven.

Vraag 6 Is het waar dat het RIVM toeziet op additieven zoals hier genoemd, maar nog nooit een middel verboden heeft?

Antwoord 6 Ter uitvoering van artikel 3b, derde lid, van de Tabakswet is een regeling opgesteld, die voorziet in een verplichte aanmelding en publicatie van tabaksingrediënten door tabaksfabrikanten. Volgens deze regeling moeten fabrikanten jaarlijks aan het RIVM rapporteren over het gebruik van ingrediënten voor alle producten die op de Nederlandse markt zijn. Het RIVM inventariseert de inbreng van fabrikanten en brengt hierover verslag uit aan de nVWA. De nVWA is vervolgens belast met het toezicht op de naleving van de regeling. De regeling voorziet niet in bevoegdheid om het gebruik van bepaalde ingrediënten te verbieden.

RB 1036

Een willekeurige greep uit rechtszaken rondom jazz

 

Uit: B. Schipper, Kleine juridische kroniek van de jazzmuziek, Muziekwereld p. 24-26, zie IEF 9960.

Ongeoorloofde sponsoring jazzfestival
De hoofdsponsor van het jazzfestival A Jazz Weekend is in 2007 en 2009 juridisch op de vingers getikt door zowel de Rechtbank12 als het College van beroep voor het bedrijfsleven13 vanwege overtreding van de tabakswetgeving. De hoofdsponsor had in strijd met de regels rondom sponsoring van muziekevenementen op niet toelaatbare wijze de sponsoring onder de aandacht van het publiek gebracht, onder meer via de website jazz.nl. Geoordeeld werd dat de naam van het muziekevenement (en/of dat van de hoofdsponsor) een associatie met het betreffende tabaksproduct opriep. Zo maakte de naam van een bekend sigarettenmerk in beduidende mate deel uit van de naam van het evenement en was het font sterk gelijkend op dat van het sigarettenmerk. De sponsor was in 2002 in dit verband al eens eerder door de Keuringsdienst van Waren gewaarschuwd voor overtreding van de tabakswetgeving.

12 Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, kenmerk BC 06/4186-KRD (Sponsor/Minister van VWS).
13 College van Beroep voor het bedrijfsleven 4 mei 1999, LJN: BJ6450 (Sponsor/Minister van VWS); zie ook IEPT20090504 (iept.nl).

RB 933

Overtreding Woningwet alleen op betrekking op vervanging lamellen

Raad van State 18 mei 2011, LJN BQ4936 (Dagelijks bestuur stadsdeel centrum tegen sigarenmagazijn)

Reclamerecht. Sigarenmagazijn heeft o.a. rolluik vernieuwd en reclame aangebracht op zijpenanten van het pand. Stadsdeel heeft het magazijn opgedragen deze incl. gehele rolluikbak te verwijderen. De rechtbank heeft het het sigarenmagazijn in het gelijk gesteld op bovengenoemde punten en het stadsdeel gaat hiertegen in beroep.

Raad van State: Rechtbank heeft terecht overwogen dat de overtreding van art. 40 lid 1 aanhef en onder a Woningwet alleen betrekking heeft op vervanging lamellen en niet op gehele rolluik, nu het omhulsel al was aangebracht door eerdere huurder. Het betoog omtrent de reclame op de zijpenanten slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte het beroep op het gelijkheidsbeginsel beoordeeld. Deze grond was niet in het beroepschrift aan de orde gesteld en daarom hoefde het stadsdeel er geen rekening mee te houden dat het behandeld zou worden bij de rechtbank. Verklaart hoger beroep gegrond, vernietigt uitspraak rechtbank op het punt van de reclame op zijpenanten, bevestigt de uitspraak voor het overige voor zover aangevallen.

2.4.1. De overtreding waar de last op ziet betreft het bouwen zonder bouwvergunning, als bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef onder a, van de Woningwet. Vast staat dat het vervangen van de lamellen door [sigarenmagazijn] aangemerkt dient te worden als bouwen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet en daarvoor een bouwvergunning is vereist. Het dagelijks bestuur was dan ook bevoegd om ten aanzien van [sigarenmagazijn] handhavend op te treden tegen de vervangen lamellen. Het dagelijks bestuur wordt niet gevolgd in zijn betoog dat, nu de rolluikbak en de lamellen tezamen als één bouwwerk dienen te worden beschouwd en dat voor het vervangen van de lamellen werkzaamheden aan de rolluikbak met de daarin bevestigde ophang- en oprolconstructie hebben plaatsgevonden, het ook bevoegd was om ten aanzien van [sigarenmagazijn] handhavend op te treden tegen de aan de voorgevel aangebrachte rolluikbak. De rolluikbak is niet aangebracht door [sigarenmagazijn] en het aanbrengen daarvan kan dan ook niet als een door hem begane overtreding worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de overtreding van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet door [sigarenmagazijn] slechts betrekking heeft op de vervanging van de lamellen.
(...)
2.6.1. Dit betoog slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat [sigarenmagazijn] in strijd met de goede procesorde eerst ter zitting bij de rechtbank heeft gedaan, beoordeeld. Deze grond is niet in het beroepschrift aan de orde gesteld. Het dagelijks bestuur behoefde er niet op bedacht te zijn dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat eerder in de bezwaarprocedure wel onderdeel van het geding uitmaakte maar in het beroepschrift niet, ter zitting bij de rechtbank opnieuw en verder uitgebreid met nieuwe gevallen aan de orde zou worden gesteld. Daarbij valt ook niet in te zien dat [sigarenmagazijn] de door hem ter zitting aangedragen gevallen niet eerder naar voren heeft kunnen brengen, zodat het dagelijks bestuur daarop naar behoren had kunnen reageren.

Lees de gehele uitspraak hier (link en pdf)

RB 798

Australië verbiedt reclame op eigen verpakking

Citaat uit de film Thank you for smoking (trailer):

It is my hope that within the year every cigarette package in America will carry this symbol.

In navolging van Engelands witte reclameloze verpakkingen voor sigaretten, en waar Stivoro in Nederland prijst voor prijsverhoging, lijkt in Australië door te gaan in het verplichten van sigarettenfabrikanten van het plaatsen een gruwelijke foto van een persoon die fysiek lijden door de gevolgen van roken. In het nieuwe rookbeleid staat ook vermeld dat de pakjes verder een vieze groene kleur krijgen. Alleen onderaan op het pakje zal ruimte zijn voor de naam van het merk. Als het parlement akkoord gaat, zal per 1 januari 2012 de wet in werking treden.

De sigarettenfabrikanten stappen naar de rechter. Naast de vrees voor het missen van inkomsten is het wetsvoorstel in strijd met het merkenrecht, internationale handelsverdragen en intellectuele rechten, zo wordt beweerd... Ook mist het voorstel "grounds of evidence and unintented consequences" (zie hier)

Lees het beleid hier (pdf) op pagina 65, 66 onder 3.4:

Eliminate promotion of tobacco products through design of packaging.
3.4.1 Amend Tobacco Adver tising Prohibition Act 1992 to require that no tobacco product may be sold except in packaging of a shape, size, material and colour prescribed by the government, with no additional design features.
3.4.2 Under take research to establish optimal colours, pack sizes and fonts that would be prescribed.
3.4.3 Amend Trade Practices SPIS (Tobacco) Regulations 2004 to specify exact requirements for plain packaging.
3.4.4 Commence new arrangements.

Twee visies:

Matthew Rimmer, a legal expert at The Australian National University, said the government is fully within its power to regulate the packaging of tobacco products: "Trademarks are a government grant and governments always retain the capacity to regulate that grant," said Rimmer, who wrote a paper urging plain packaging of cigarettes in 2008. "So historically they've always had the provisions, for instance, to ban trademarks on certain things that are contrary to law."

Tim Wilson, an intellectual property and free trade expert at the Institute of Public Affairs in Australia, disagrees, saying the measure would violate international trademark and intellectual property regulations. Stripping the tobacco companies' logos from packaging diminishes the value of their trademarks, which is against the law, he said. (BRON: seatlepi.com)

Praat met ons mee over de merkenrechtelijke benadering van productetiketteringsvoorwaarden in onze (gesloten) LinkedIn-groep.