RB 4

En 1 vonnis

Rechtbank Amsterdam, 17 maart 2005, zaak 309195 / KG 05-270 SR, LJN: AT1087, Kimberly-Clark tegen  Riedel Drinks. Een zaak over  'advertisement property' en 'brand icons.' Kort geding tegen  over het gebruik van een 'page'-puppy in een reclameboodschapvan Dubbelfrisss.

"Om inbreuk op het merkenrecht te kunnen aannemen is het uitgangspunt het merk zoals dat is gedeponeerd. Het door K-C gedeponeerde teken betreft een foto en een (gestileerde) tekening van een stilzittend hondje. Het in de Dubbelfriss reclame voorkomende hondje is echter een levend hondje dat bewegend ten tonele verschijnt. Deze Dubbelfrisss-puppy vertoont, zoals gedaagden terecht hebben aangevoerd, onvoldoende verwantschap met het door K-C gedeponeerde teken om inbreuk op haar merkenrechten te kunnen aannemen. Alleen al hierom is de op het merkenrecht gebaseerde vordering van K-C niet toewijsbaar.

Daarnaast hebben gedaagden terecht aangevoerd dat het deponeren van de PAGE-puppy als merk niet meebrengt dat K-C het gebruik van een puppy in advertentiecampagnes kan monopoliseren.

Naast inbreuk op haar merkenrecht heeft K-C onrechtmatig handelen door gedaagden aan haar vordering ten grondslag gelegd. Gedaagden hebben, ondanks het vermelde onder 1 f, op een zeker moment het standpunt ingenomen dat de gelijkenis van het hondje in de Dubbelfrisss reclame met de PAGE-puppy op louter toeval berust. In dit geding wordt er niettemin vanuit gegaan dat de Dubbelfrisss-puppy, met name nu ook hij met toiletpapier in de weer is, en gelet op het onder 1 e en f vermelde, op zijn minst geïnspireerd is op en aldus in zekere mate een nabootsing is van de PAGE-puppy. Nabootsing is echter in zijn algemeenheid niet steeds onrechtmatig en rechtvaardigt evenmin zonder meer toewijzing van de vorderingen van K-C. Van slaafse nabootsing is geen sprake nu de pup in de Dubbelfrisss reclame iets geheel anders met toiletpapier doet dan de PAGE-puppy"  Lees vonnis

 

RB 3

Keuringdienst van Reclames

NRC Handelsblad meldt dat bedrijven en reclamebureaus volgend jaar hun televisiespotjes en advertenties voorafgaand aan de campagnes kunnen laten toetsen door de stichting Reclame Code. Daarmee zouden ze dan kunnen voorkomen ze dat ze reclame na gegronde klachten voortijdig moeten stoppen.

Directeur Ancion van SRC. bespaart deze nieuwe dienst van de SRC ondernemingen en reclamebureaus gezichtsverlies en hoge advocatenkosten. Hij gaat er vanuit honderden aanvragen per jaar te zullen krijgen. Van de 3.000 klachten die vorige jaar zijn ingediend, werden er 2.000 afgewezen of geschikt.  1000 klachten leidden tot een procedure voor de RCC, die in 45 procent van de gevallen klagers helemaal of deels gelijk gaf. Adverteerders trokken veroordeelde reclame vrijwel altijd in. Het CGR kent overigens al enige tijd een vergelijkbare voorafgaande toetsing.

Hoe de Keuringdienst van Reclames om zal gaan met begrippen als 'goede smaak', 'het fatsoen' en 'niet nodeloos kwetsend.' is nog onbekend. Het wachten is bovendien op een keurmerkje of vignetje van de RCC waaraan de consument kan zien dat klagen geen zin meer heeft ('100% Code Conform', 'RCComform', 'Gekwetst? Klagen heeft geen zin!').

RB 86

Bepaalde en beperkte ruimte

Kamerstuk 24557, nr. 66. Kansspelen. Verslag van een algemeen overleg, vastgesteld 20 januari 2006.  De vaste commissie voor Justitie  heeft op 8 december 2005 overleg gevoerd met minister Donner van Justitie en staatssecretaris Wijn van Financiën over o.a  de gedrags- en reclamecode kansspelen, kansspelen via internet en de gedragscode promotionele kansspelen.

Oa: “Het impliceert dat er een zekere ruimte moet zijn voor publiciteit en reclame van de ondernemingen. Wordt die ruimte niet geboden, dan zal het effect zijn dat een groot deel van wat er gespeeld wordt illegaal gebeurt. Tegelijkertijd moet er aan de reclameuitingen wel paal en perk gesteld worden, omdat er uit een oogpunt van consumentenbescherming geen sprake mag zijn van een vrijemarktbeleid. Het tegengaan van kansspelverslaving houdt in dat er in Nederland geen wilde concurrentie ontstaat tussen de verschillende aanbieders van spelen.”

RB 1

Merkenrecht

G-Star heeft tevergeefs geprobeerd de Makro de verkoop en exploitatie van G-Star jeans onder het beeld/woordmerk G-Star te beletten. De Makro heeft de jeans gekocht van een distributeur van G-Star. G-Star vindt dat de Macro het imago en de reputatie van het G-Star merk schaadt door deze op haar website en in haar folder te gebruiken voor de verkoop. Volgens G-Star zou de Macro niet dezelfde luxe uitstraling hebben als een G-Star filiaal, waardoor de reputatie van het merk zou zijn geschaad


Allereerst oordeelt de rechter dat G-Star zich op grond van haar woord/beeldmerk niet kan verzetten tegen de verhandeling door Macro van G-Star producten ten aanzien waarvan de merkrechten van G-Star zijn uitgeput. De rechter oordeelt dat een sober en minder trendy uitstraling, voorzover deze samenhangt met een winkelformule, niet een gegronde reden voor de merkhouder oplevert om hiertegen op te treden. G-Star heeft geen relevante bijzondere omstandigheden genoemd die wel een gegronde reden zou kunnen opleveren. Ook is het volgens de rechter gebruikelijk op gelijkbare wijze reclame te maken voor verschillende producten in één folder. Opvallend is dat de rechter de Makro toestaat het woord/beeldmerk G-Star daarvoor te gebruiken. Volgens de rechter is dit nu eenmaal een doelmatig middel om de consumenten omtrent het aanbod van de producten te informeren. De Macro heeft dat niet op een zodanige manier gedaan dat daarmee de grenzen van het toelaatbare zijn overschreden. Door het gebruik van het woord/beeldmerk roept de Macro geen gevaar in het leven dat bij het publiek de indruk wordt gewekt dat er een commerciële band tussen de Macro en G-Star bestaat. Naar mijn mening gaat de Makro te ver door onnodig het beeldmerk van G-Star te gebruiken. Het gebruik van het woordmerk volstaat om het publiek te kunnen informeren over de aard van het product.

 

hier

RB 2

Reclamerecht / Merkenrecht

Rb. Amsterdam, 13 januari 2005, rolnummer KG 05/55 SR, McDonald´s tegen Burger King. Ronald McDonald koopt Big King bij Burger King: Belachelijkmakend karakter van reclame redt belachelijk gedeponeerd merk. 

Verweer van Burger dat getoonde clown onvoldoende verwantschap vertoont met McDonald´s Ronald McDonald treft doel: hoewel het volkomen evident is dat de gebruikte clown Ronald McDonald moet voorstellen vertoont hij onvoldoende verwantschap met het door McDonald gedeponeerde zwartwit beeldmerk (onder andere omdat de opvallende jumpsuit onder een regenjas verborgen blijft).

Impliciete vergelijkende reclame, ongeoorloofd omdat McDonald´s in de reclame belachelijk wordt gemaakt. Verweer dat McDonald´s het onderzoekrapport van Burger King zodanig laat heeft ontvangen dat zij geen tegenonderzoek meer kon verrichten, wordt niet gehonoreerd, aangezien zij voorbereid had moeten zijn op een dergelijk rapport. Onderzoek Burger King voldoet aan eisen.

RB 69

Ook in braille

Brieven van de Minister van Volksgezondheid aan Neprofarm / Dhr. C. de Visser inzake nota van wijziging Geneesmiddelenwet. (bijlage bij 2e Kamer, vws0501659): "Naar aanleiding van uw bovengenoemde brief bericht ik u het volgende. Ik stel het zeer op prijs dat u zich actief betrokken opstelt bij de totstandkoming van de nieuwe Geneesmiddelenwet. U heeft zelfs concrete voorstellen gedaan voor aanpassing van een aantal bepalingen. Van sommige daarvan heb ik dankbaar gebruik kunnen maken ter verbetering van het wetsvoorstel. Ik dank u daarvoor. Evenals u betreur ik het dat de datum waarop de richtlijnen 2004/27/EG en 2004/24/EG zouden moeten zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving, zijnde 30 oktober 2005, niet is gehaald.Daardoor ontstaat er inderdaad een discrepantie tussen de Nederlandse wetgeving en de desbetreffende Europese regels. Door het nemen van maatregelen van organisatorische aard met betrekking tot de aanvraag of de verlening van vergunningen, hoop ik deze discrepantie in de praktijk zoveel mogelijk te beperken." Enkele fragmenten over aanduidingen, etikettering en reclame:

 

 

"(...) Anders dan u ben ik van mening dat er geen behoefte bestaat aan een definitie van traditioneel kruidengeneesmiddel ter afgrenzing van kruidenpreparaten. Een product dat in de wandeling een kruidenpreparaat wordt genoemd, maar niet onder de definitie van geneesmiddel valt, valt niet onder de reikwijdte van de Geneesmiddelenwet. In dat geval is in beginsel de Warenwet van toepassing. Indien een product dat in de wandeling een kruidenpreparaat wordt genoemd, maar wel onder de definitie van geneesmiddel valt, valt het in elk geval onder de reikwijdte van de Geneesmiddelenwet. Het gaat er niet om hoe een product wordt genoemd, maar om de aard van het product.

(...) ben ik nog steeds van mening dat de naam van het geneesmiddel ook in braille op de buitenverpakking en de primaire verpakking moet worden aangebracht, behalve bij blistervepakkingen of hele kleine verpakkingen. Ook de Raad van State was die mening toegedaan. Hoewel ook ik van mening ben dat het beter zou zijn geweest als dit voorschrift zich zou hebben beperkt tot buitenverpakkingen, kan van de nationale wetgever niet worden verwacht dat zij de van de richtlijn afwijkende interpretatie die de Commissie nu geeft in de braille richtsnoeren, in de wet gaat opnemen. De beste weg om deze discrepantie weg te nemen, is het indienen door de Commissie van een voorstel tot wijziging van richtlijn 2001/83 op dit punt. Ik heb aan de Tweede Kamer voorgesteld om in artikel 69, lid 3, van het wetsvoorstel de zinsnede "in braille of in een voor slechtzienden geschikte vorm" te vervangen door: in een voor blinden of slechtzienden geschikte vorm. Voorts wordt voorgesteld de laatste volzin van het derde lid in te voegen: op verzoek van patiëntenorganisaties.

(...) Wat betreft uw opmerkingen met betrekking tot vergelijkende reclame, wijs ik er op dat deze vorm van reclame, met uitzondering van één situatie, niet is verboden. Ingevolge artikel 90, onder b, van de richtlijn is vergelijkende reclame in de zin van het vermelden of de indruk wekken dat de werking van een geneesmiddel beter is dan die van een ander geneesmiddel, verboden. Artikel 85, onder b, waarin artikel 90, onder b, van de richtlijn is geïmplementeerd, heeft voor zover het de vergelijking betreft, uitsluitend betrekking op de werking van een geneesmiddel."

RB 309

Een vorm van adverteren

Hoge Raad, 12 december 2008, LJN: BF0518, Portakabin Limited c.s. tegen Primakabin B.V.

Benelux-woordmerk (portakabin). Gebruik als ‘adword’ bij internetzoekprogramma’s als Google. “De Hoge Raad zal de vragen van uitleg van de Richtlijn aan het HvJEG voorleggen, ook al betreft het hier een kort geding, gelet op het grote, de nationale grenzen overschrijdende belang van de aan de orde zijnde toepassing van internet en de omstandigheid dat ook andere hoogste gerechten van de lidstaten soortgelijke vragen van uitleg aan het HvJEG hebben gesteld, die nog geen beantwoording hebben gevonden.”

Lees het arrest en de (5) vragen hier.

'Het gebruik dat een adverteerder in vergelijkende reclame maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk van een concurrent, om de door laatstgenoemde aangeboden waren of diensten aan te duiden, komt derhalve neer op een gebruik voor de waren of diensten van de adverteerder zelf, in de zin van artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 89/104.'

Gevolggevend aan de wens van de gemeenschapswetgever in richtlijn 97/55 tot stimulering van vergelijkende reclame, geeft het Hof in rov. 40 aan dat niet alleen het gebruik van het merk zelf daarvoor nodig kan zijn, maar ook het gebruik door de vergelijkende adverteerder van een met het merk overeenstemmend teken. Uiteraard moet de adverteerder wel aan alle andere voorwaarden van de Richtlijn inzake vergelijkende reclame voldoen (rov. 45).

Vervolgens constateert het Hof de complicatie dat aanwezigheid van een overeenstemmend teken in de zin van art. 5, lid 1, onder b van Richtlijn 89/104 verwarringsgevaar veronderstelt, en dat art. 3bis, lid 1, onder d van Richtlijn 84/450(117) vergelijkende reclame nu juist verbiedt, indien gevaar bestaat dat zij ertoe leidt dat de adverteerder met een concurrent, of de merken, goederen of diensten met die van een concurrent worden verward (rov. 46 e.v.). Het hof lost dit dilemma (uiteindelijk) op door akkoord te gaan met de benadering van de verwijzende Britse rechter, die erop neerkwam dat de door H3G in haar vergelijkende reclame gebruikte bubbels (natuurlijk) wel verwarrend zouden kunnen zijn met de door O2 als merk geregistreerde bubbels, maar dat 'volgens de vaststelling van de verwijzende rechter zelf, het gebruik dat H3G in de omstreden reclame van met bubbelmerken overeenstemmende beelden van bubbels heeft gemaakt, niet heeft geleid tot verwarring bij de consumenten' (rov. 63 en 64). Verwarringsgevaar in art. 5, lid 1, onder b van Richtlijn 89/104 moet dus anders bekeken worden dan verwarringsgevaar in art. 4, lid 1, onder b (het geval waarin een houder van een ouder merk zich verzet tegen inschrijving van een jonger, potentieel verwarrend merk). Dat leidt tot rov. 67:

'67. In het in artikel 5, lid 1, sub b van richtlijn 89/104 bedoelde geval beroept de derde die gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een ingeschreven merk, zich daarentegen niet op enig merkrecht op dit teken, maar maakt hij er gericht gebruik van. In deze omstandigheden dient het onderzoek of de houder van het ingeschreven merk het recht heeft om zich tegen dit specifieke gebruik te verzetten, zich te beperken tot de omstandigheden waarin genoemd gebruik plaatsvindt, zonder dat moet worden nagegaan of een ander gebruik van hetzelfde teken in andere omstandigheden eveneens(118) verwarringsgevaar zou opleveren.'

5.71.3. Ik constateer dat het Hof van Justitie op (wederom) inventieve wijze andermaal een economisch interessant deelgebied van het bezigen van andermans merk binnen het gebied van art. 5, leden 1 en 2 van Richtlijn 89/104 heeft gebracht (of gehouden). De inzet was misschien niet heel groot. Maar hij was in zoverre niet gering, dat de door de Gemeenschapswetgever gewenste bevordering van vergelijkende reclame - een belangrijk concurrentiemiddel - in het geding was. Vergelijkende reclame veronderstelt niet alleen doorgaans het (door de Richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame, onder voorwaarden, al dwingend toegelaten) vermelden van het woordmerk van de merkhouder, maar kan effectiever zijn bij het afbeelden van het beeldmerk, of iets wat daarop lijkt. En een beetje 'ludieke' vergelijkende reclame kan weer effectiever zijn dan saaie vergelijkende reclame. Tot de strenge eisen van de Richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame behoort niet: saaiheid. Klaarblijkelijk heeft het Hof van Justitie ook deze kwestie zodanig belangrijk gevonden, dat hij hier het communautaire heft in handen wil houden. Bij een andere keuze zou in menige lidstaat - misschien juist niet in het Verenigd Koninkrijk, maar, gelet op nationale tradities, mogelijk juist in de Benelux onder art. 5, lid 5 van de Richtlijn (art. 2.20, lid 1, onder d BVIE), en in Duitsland en Frankrijk onder het recht inzake oneerlijke mededinging - aan de vergelijkende reclamemaker de ruimte onthouden worden die het Hof hem EU/EER-breed blijkt te willen toekennen.