RB 121

De gewraakte brieven

Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2006. Merck Sharp en Dohme tegen Pharmachemie B.V. Farmaceuten Merck Sharp & Dohme (MSD) en Pharmachemie treffen elkaar weer eens bij de rechter. Deze keer in Amsterdam.

Impliciete vergelijkende reclame. Pharmachemie, een generieke producent, heeft van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen, registraties verkregen voor de generieke variant van het merkgeneesmiddel Fosamax van MSD, voor zowel een 10 mg als een 70 mg product. Zoals in eerdere berichtgeving vermeld (zie hier), had MSD rond de tijdspanne van de verlening van de registraties van Pharmachemie zich door middel van  brieven tot groothandels en apothekers gewend en deze gewezen op mogelijke nadelen verbonden aan het voorschrijven en het gebruik van recent geregistreerde varianten van Fosamax. Op het moment van het versturen van de brieven had Pharmachemie haar producten nog niet op de markt gebracht. Dit is kort na de gewaakte brieven van MSD gebeurd.

In het vonnis van 23 september 2005 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem dat de brieven van MSD als vergelijkende reclame te beschouwen waren en tevens op verschillende punten misleidend waren. MSD werd geboden om haar onrechtmatige mededelingen te rectificeren. MSD heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis. Echter daarbij haalt MSD volledig bakzijl: het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

In de gewraakte brieven van MSD werden geen namen van de generieke producten of van Pharmachemie zelf genoemd, maar werd gerefereerd naar “generieke varianten van Fosamax”. Aangezien echter met name de registraties van Pharmachemie (een belangrijke speler op de generieke geneesmiddelenmarkt en concurrent van MSD) ten tijde van de brieven van MSD de aandacht van de aangeschreven marktpartijen zullen hebben getrokken, is terecht aangenomen dat sprake was van (impliciete) vergelijkende reclame. Het Hof acht het voldoende aannemelijk dat de aangeschreven partijen wisten welk generiek geneesmiddel werd bedoeld, ondanks het feit dat Pharmachemie’s producten op dat moment nog niet op de markt waren gebracht.

Het Hof bekrachtigt tevens het oordeel van de voorzieningenrechter dat de uitingen onvolledig en derhalve misleidend zijn. Het feit dat MSD, als aanbieder van de vergelijkende reclame, op het moment van het versturen van de gewraakte brieven niet over alle relevante informatie beschikte komt voor risico van MSD, en doet aan haar verwijtbaarheid niets af. “Het is in beginsel aan degene die zich van vergelijkende reclame bedient om ervoor te zorgen dat hij over alle relevante informatie beschikt en niet te lichtvaardig tot het afbreken / verdachtmaken van het product van zijn concurrent overgaat.” Door tevens te stellen dat “uit studies is gebleken…” was het voor de aangeschreven marktpartijen des te onduidelijker dat het zou gaan om een mening van MSD.

De door MSD overgelegde rapporten, ter onderbouwing van haar standpunt met betrekking tot de veiligheid van Pharmachemie’s producten, waren niet voldoende doorslaggevend aangezien het CBG zelf aandacht aan deze aspecten en eigenschappen van Pharmachemie’s producten had besteed.

De uitlatingen met betrekking tot de verpakkingen van de generieke varianten worden door het Hof op voorhand als subjectieve niet controleerbare vergelijkende uitlatingen gekwalificeerd aangezien MSD deze onvoldoende feitelijk had onderbouwd.

Door het feit dat Pharmachemie op 30 september 2005 de registratie voor haar 70 mg product had doorgehaald, is Pharmachemie’s belang niet vervallen. Niet alleen beschikt Pharmachemie nog over een registratie voor haar 10 mg product, Pharmachemie heeft in december 2005 haar 70 mg alsnog geregistreerd en op de markt gebracht. Derhalve heeft Pharmachemie nog steeds belang bij de door de voorzieningenrechter geboden rectificaties van MSD.

Lees het arrest hier.

RB 95

Kleine Bill

Het ANP bericht vandaag dat “ KPN wil dat Tele2 onmiddellijk stopt met de reclamecampagne  rond bokser Small Bill over bellen via internet. Vrijdag eiste het bedrijf  in kort geding bij de voorzieningenrechter in Haarlem een verbod op de campagne. Volgens KPN maakt het Zweedse bedrijf in de reclame een prijsvergelijking die misleidend is voor de consument.” Lees hier meer.

 

RB 94

Ongevraagd advies

Adformatie brengt deze week een paginagroot interview met VvRr voorzitter Ebba Hoogenraad, waarin zij o.a. stelt dat de jonge vereniging zich “gevraagd en ongevraagd adviezen zal geven aan diegenen die zich bezighouden met het recht van reclame.” En in het volgende nummer dient de eerste zaak zich al aan:

“De Tweede Kamer ziet helemaal niets in de plannen van staatssecretaris Medy van der Laan van OCW om onderzoek te doen naar de mogelijkheden van product placement en sponsoring op de Publieke Omroep (PO).  De staatssecretaris zegt in een interview met Adformatie dat volgende week verschijnt dat ze zoekt naar alternatieve reclame voor de PO. ‘Het traditionele reclameblok heeft zijn langste tijd gehad. Dat betekent dat de financieringsbronnen van de Publieke Omroep in gedrang komen en dat je als overheid moet nadenken of je alternatieve reclame- of externe inkomstenbronnen gaat zoeken’, aldus de staatssecretaris. Het onderzoek zou moeten worden uitgevoerd door TNO.” Lees hier iets meer.

 

RB 120

In contanten

Hof van Justitie, 16 maart 2006, zaak C-234/04, Duitse prejudiciele vragen naar aanleiding van Kapferer tegen Schlank & Schick GmbH. Misleidende reclame, maar eigenlijk alleen procesrecht. Voor de liefhebber.

Als consument had Kapferer van Schlanck & Schick meerdere malen reclamemateriaal ontvangen waarin haar prijzen waren toegezegd. Ongeveer twee weken na een nieuwe, tot haar persoonlijk gerichte brief waarin stond dat voor haar een prijs in de vorm van een tegoed in contanten ter beschikking stond, ontving zij een envelop met daarin onder meer een bestelbon, een schrijven over de laatste kennisgeving met betrekking tot dit tegoed in contanten en een rekeningoverzicht. Volgens de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden op de achterkant van de „laatste kennisgeving” moest voor de uitkering van het tegoed een vrijblijvende proefbestelling worden geplaatst.

Kapferer zond Schlanck & Schick de betrokken bestelbon terug nadat zij de tegoedzegel had opgeplakt en op de achterkant de verklaring „Ik heb kennis genomen van de deelnemingsvoorwaarden” had ondertekend. Zij had de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden echter niet gelezen. Toen Kapferer de prijs die zij meende te hebben gewonnen niet ontving, maakte zij krachtens § 5j KSchG aanspraak op uitkering van het betrokken bedrag.

Schlanck & Schick heeft voor de aangezochte rechter een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Daartoe heeft zij betoogd dat de artikelen 15 en 16 van verordening nr. 44/2001 niet toepasselijk zijn omdat in casu geen overeenkomst onder bezwarende titel was gesloten. Voor deelneming aan het „winstspel” moest een bestelling worden gedaan, maar Kapferer heeft nooit een bestelling geplaatst. De aanspraak krachtens § 5j KSchG is volgens haar niet contractueel.

Het Landesgericht Innsbruck vraagt zich af of een misleidende prijstoezegging die wordt gedaan om aan te zetten tot het sluiten van een overeenkomst en dus om die overeenkomst voor te bereiden, een zodanig nauwe band heeft met het beoogde sluiten van een consumentenovereenkomst dat daardoor het gerecht van de woonplaats van de consument bevoegd wordt.

Omdat Schlank & Schick GmbH de beslissing tot verwerping van de exceptie tot onbevoegdheid niet heeft aangevochten, vraagt de verwijzende rechter zich af of hij niettemin ingevolge artikel 10 EG gehouden is, een met betrekking tot de beslissing over de internationale bevoegdheid in kracht van gewijsde gegaan vonnis te onderzoeken en te vernietigen ingeval mocht blijken dat het in strijd is met het gemeenschapsrecht.

Het HvJ antwoord dat "het uit artikel 10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel gebiedt een nationale rechter niet, nationale procedureregels buiten toepassing te laten teneinde een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn."

Lees het arrest hier.

RB 92

Aanbodregulering

Persbericht Ministerie van Justitie: "Gedrags- en reclamecode kansspelen reguleert reclameaanbod. De nieuwe ‘gedrags- en reclamecode kansspelen’ is een belangrijke stap om het reclameaanbod in de kansspelsector verder te reguleren. Dat schrijft minister Donner van Justitie aan de Tweede Kamer.

De code is op verzoek van de minister opgesteld door de vergunninghouders en de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie. Het toezicht op de reclamecode is neergelegd bij de Reclame Code Commissie. De code is op 15 februari in werking getreden. De code is gesplitst in twee delen. Een gedragscode en een reclamecode "

 

Twee delen

De code is gesplitst in twee delen. Een gedragscode en een reclamecode. De reclamecode bevat eisen met betrekking tot de inhoud van de reclame, de benadering van kwetsbare groepen en sponsoring.

De gedragscode bevat regels met betrekking tot:

- Het niet aanzetten van minderjarigen of andere kwetsbare groepen tot deelname aan kansspelen;
- de inachtneming van het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens;
- het niet benaderen van consumenten die zich hebben aangemeld bij Stichting Infofilter (het centrale meldpunt voor  consumenten - die niet op naam of telefonisch benaderd willen worden door adverteerders);
- de actualiteit van gegevens op verkooppunten;­  
- het tegengaan van opeenhoping van tv-programma’s (mede) gericht op kansspelen.

Verbod op opt-outconstructie
Vooruitlopend op de herziening van de Wet op de kansspelen bevat de code een verbod op de zogenaamde opt-outconstructie bij een uitbreiding van het aantal trekkingen in combinatie met een inlegverhoging. Dit houdt in dat vergunninghouders voor een verhoging expliciet toestemming van de deelnemers moeten vragen.

Dalende reclame-uitgaven
Vooruitlopend op de reclamecode zijn de reclame-uitgaven in de kansspelsector de afgelopen jaren al gedaald. In 2004 was dat negen procent ten opzicht van de reclame-uitgaven in 2002. Vooral de uitgaven voor televisie, radio en direct mail zijn sterk gedaald. Voor televisie met gemiddeld 19%, voor direct mail met 11% en voor radio met 20%.

RB 119

Kernelement

Even over het hoofd gezien, speciaal voor leden van de VvRr: HvJ, 23 februari 2006, zaak C-59/05, Siemens AG tegen VIPA Gesellschaft für Visualisierung und Prozeßautomatisierung mbH.

Duitse prejudiciële vragen met beterkking tot misleidende reclame en misbruik van bekendheid van onderscheidend kenmerk van concurrent. Siemens heeft een vordering ingesteld tegen VIPA wegens misbruik van de bekendheid van haar producten.

Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende Duitse rechter in wezen te vernemen of een concurrerende leverancier die in zijn catalogi gebruikmaakt van het kernelement van een onderscheidend kenmerk van een fabrikant, namelijk een in vakkringen bekend bestelnummersysteem voor zijn producten, oneerlijk voordeel trekt uit de bekendheid van dit onderscheidend kenmerk in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450, en of bij deze beoordeling rekening moet worden gehouden met het voordeel dat een dergelijk gebruik voor de consumenten en de adverteerder oplevert.

Siemens vervaardigt en verkoopt onder meer programmeerbare besturingssystemen onder de benaming „Simatic”. Voor deze systemen en hun aanvullende componenten introduceerde zij in 1983 een bestelnummersysteem, bestaand uit een combinatie van verscheidene hoofdletters en cijfers. VIPA vervaardigt en verkoopt onder meer componenten die met de „Simatic”-besturingssystemen compatibel zijn, waarvoor zij sinds 1988 een identificatiesysteem gebruikt dat nagenoeg overeenkomt met dat van Siemens. Zo verkoopt VIPA bijvoorbeeld onder bestelnummer „VIPA 928-3UB21” de component die overeenstemt met het originele Siemens-product met bestelnummer „6ES5 928-3UB21”.

Krachtens artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame geoorloofd zolang zij, onder meer, geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende producten.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan een adverteerder kan niet worden geacht oneerlijk voordeel te trekken uit de bekendheid van de onderscheidende kenmerken van de producten van zijn concurrent, indien een verwijzing naar deze kenmerken de voorwaarde is voor een daadwerkelijke concurrentie op de betrokken markt.

Het Hof heeft overigens reeds geoordeeld dat het gebruik van een merk door een derde een oneerlijk voordeel kan opleveren of afbreuk kan doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, bijvoorbeeld doordat bij het publiek een verkeerde indruk wordt gewekt over de relatie tussen de adverteerder en de merkhouder.

Nagegaan moet worden of het gebruik van het desbetreffende kernelement bij het publiek waarop de reclame van VIPA is gericht, associaties kan wekken tussen de fabrikant van de betrokken besturingssystemen en hun aanvullende componenten en de concurrerende leverancier, doordat dit publiek de reputatie van de producten van deze fabrikant gaat toeschrijven aan de producten van de concurrerende leverancier.

Wat het voordeel van de identieke overneming van een onderscheidend teken voor de adverteerder en de consument betreft, heeft het Hof enerzijds reeds geoordeeld dat vergelijkende reclame de consumenten de mogelijkheid beoogt te bieden, zo veel mogelijk profijt van de interne markt te trekken, aangezien reclame een zeer belangrijk middel is om overal in de Gemeenschap voor alle goederen en diensten reële afzetmogelijkheden te scheppen. Anderzijds blijkt uit de tweede overweging van richtlijn 97/55 dat vergelijkende reclame ook tot doel heeft, in het belang van de consument een stimulans te vormen voor de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten.

Bijgevolg moet het voordeel van de vergelijkende reclame voor de consumenten stellig in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijk voordeel dat de adverteerder trekt uit de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent. Daarentegen kan het voordeel van de vergelijkende reclame voor de adverteerder, dat wegens de aard van dit soort reclame hoe dan ook evident is, op zich niet beslissend zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het gedrag van deze adverteerder.

In casu zouden de gebruikers, wanneer VIPA het kernelement van de bestelnummers van haar aanvullende componenten voor de besturingssystemen van Siemens veranderde, de bestelnummers van de overeenkomstige producten van Siemens in een vergelijkende lijst moeten opzoeken. Dat zou, zoals de verwijzende rechter vaststelt, nadelen voor de consumenten en VIPA opleveren. Een beperkend effect op de mededinging op de markt van aanvullende componenten voor Siemens-besturingssystemen is dus niet uit te sluiten.

Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, van richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat een concurrerende leverancier die in zijn catalogi gebruikmaakt van het kernelement van een in vakkringen bekend onderscheidend kenmerk van een fabrikant, in omstandigheden als die van het hoofdgeding geen oneerlijk voordeel trekt uit de bekendheid van dit onderscheidend kenmerk.

Lees het arrest hier.

RB 91

Goedkoop

Nog meer reclamerecht: De Adformatie bericht dat de suggestie van CDA-fractieleider Verhagen voor een verbod op reclame voor goedkope leningen goed is gevallen. Verhagen opperde het reclameverbod gisteravond in het tv-debat voor de raadsverkiezingen. In dat debat voor 'Twee Vandaag' kreeg hij direct bijval van de andere fractieleiders voor nieuwe maatregelen tegen bedrijven die consumenten goedkope geldleningen aanbieden. Eind februari kwam de PvdA met een soortgelijke oproep. Lees hier meer. Eerder bericht hier.

 

RB 84

Botcement

Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16 februari 2006, LJN: AV2919. Heraeus Kulzer GmbH tegen Biomet Nederland B.V.

Botcementzaak. Presentatie als identiek product, misleidende reclame en merkinbreuk door ex-afnemer. Nagenoeg identieke verpakking  mag wel gebruikt blijven worden. Vonnis met heel veel (r)-etjes.

Heraeus is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling, productie en distributie van botcement. Botcement wordt gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld heup- of knieprotheses in het bot. Het belangrijkste botcement van Heraeus betreft het door haar geproduceerde botcement REFOBACIN(r) PALACOS(r) (hierna: PALACOS). Biomet is een toeleverancier van orthopedische producten. Sinds april 2001 heeft Biomet botcement producten van Heraeus afgenomen en deze op een niet-exclusieve basis in Europa verhandeld tot februari 2005.

 

Heraeus heeft op 10 februari 2005 aan Biomet c.s. en andere afnemers medegedeeld dat zij de distributierelatie beëindigde en de rechtstreekse levering van PALACOS aan artsen en ziekenhuizen per 31 augustus 2005 ter hand zou nemen. Biomet heeft vervolgens besloten om een eigen botcement te ontwikkelen en op de markt te brengen onder de naam REFOBACIN(r)BONE CEMENT R.

Reclame: Heraeus vindt de reclamecampagne van Biomet voor REFOBACIN(r)BONE CEMENT misleidend en daarmee onrechtmatig. (…) Heraeus heeft gesteld dat Biomet in haar reclame uitingen met zoveel woorden heeft medegedeeld dat het nieuwe product dat Biomet op de markt brengt "identiek" zou zijn aan het door Heraeus vervaardigde product, terwijl het in werkelijkheid er duidelijk van verschilt. Ter terechtzitting heeft Biomet echter uitdrukkelijk erkend dat beide producten niet identiek zijn. De rechter neemt dit dan ook als uitgangspunt voor de beoordeling van dit geschil.

De rechter maakt echter voorshands op dat Biomet kennelijk wel eerder op enig moment in haar reclamecampagne te kennen heeft gegeven dat de producten, in zoveel woorden, identiek zijn, zoals als ook min of meer wordt erkend in de pleitnota van Biomet. En ook uit de door Heraeus overgelegde "sales organiser", welke kennelijk enkel en alleen bedoeld was voor intern gebruik voor medewerkers van Biomet en welke bedoeld is als instructiemap waarin de marketing materialen voor het nieuwe Biomet product zijn opgenomen en verder tot doel had de verkopers van Biomet te instrueren hoe zij het nieuwe product in de markt dienden aan te prijzen, blijkt voorshands dat de gehele strategie van Biomet er op gericht is (geweest) om afnemers de boodschap mee te geven dat het hetzelfde product betreft, met slechts een nieuwe naam. Letterlijk wordt in dit kader als strategie voor de lancering van het nieuwe product gekozen voor: "business as usual".

Ook is genoegzaam aannemelijk geworden dat Biomet in ieder geval in andere Europese landen gebruik maakt van reclameposters waarbij de naam van PALACOS is doorkruist en met een pijl verwezen wordt naar de nieuwe naam BONE CEMENT R. Naar het voorlopig oordeel van de rechter past ook dit in dezelfde lijn van (Europees) campagne voeren door Biomet, waarbij op zijn minst de indruk wordt gewekt dat sprake is van een identiek product.

Tenslotte schept ook het feit dat Biomet voor haar nieuwe product gebruik maakt van dezelfde productnummers als die voorheen gebruikt werden bij het product van Heraeus, bij afnemers de verwachting dat sprake is van een identiek product.

Voorshands dient derhalve te worden aangenomen dat Biomet misleidende reclame heeft gemaakt voor haar product.

Verpakking: De vordering van Heraeus om Biomet te verbieden gebruik te maken van de verpakking van REFOBACIN(r)BONE CEMENT R dient naar het oordeel van de rechter te worden afgewezen. Weliswaar is de rechter het met Heraeus eens dat de verpakkingen nagenoeg identiek zijn. Echter, in de omstandigheid dat Heraeus sinds jaar en dag zonder bezwaren heeft ingestemd met het gegeven dat haar product werd verkocht in een verpakking van (de rechtsvoorgangers van) Biomet en in de standaard huisstijl van (de rechtsvoorgangers van) Biomet, ziet de rechter aanleiding de vordering  af te wijzen. Niet betwist is dat de verpakking van het product van Biomet in lijn is met de verpakkingen voor de gehele productgroep.

Merkgebruik: Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, betreffende de uitleg van artikel 6 lid 1 sub c Merkenrichtlijn (richtlijn 89/104), kan het gebruik van een merk nodig zijn in de zin van dit artikel wanneer het in de praktijk het enige middel is om het (relevante) publiek begrijpelijke en volledige informatie te verstrekken over de bestemming van een product. Bij het onderzoek of andere middelen kunnen worden gebruikt om dergelijke informatie mee te delen, moet onder meer rekening worden gehouden met het eventuele bestaan van technische standaarden of van normen die gewoonlijk worden gebruikt voor het type van het product dat door de derde in de handel wordt gebracht en bekend zijn bij het publiek waarvoor dit type van product is bestemd. Er is echter wel sprake van een loyaliteitsverplichting tegenover de legitieme belangen van de merkhouder. Het gebruik van een merk is met name dan niet in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, wanneer:
- het merk aldus wordt gebruikt dat de indruk kan ontstaan dat er een commerciële band tussen de derde en de merkhouder bestaat;
- dit gebruik de waarde van het merk aantast doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan;
- de goede naam van dit merk wordt geschaad of kleinerende uitlatingen over dit merk worden gedaan;
- of de derde zijn product voorstelt als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk waarvan hij niet de houder is.

Onbetwist is dat Heraeus de rechthebbende is op het Beneluxmerk PALACOS(r). Voorts staat vast dat Biomet, zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen van Heraeus, in ieder geval in haar brief van 24 augustus 2005 gebruik heeft gemaakt van de merknaam PALACOS(r), als ook dat zij in campagnes in andere Europese landen gebruik heeft gemaakt van posters met daarop de merknaam PALACOS(r). Gezien ook hetgeen is overwogen en het feit dat Biomet het merk PALACOS(r) van Heraeus heeft gebruikt om haar eigen product te promoten in het economisch verkeer, is de rechter voorshands van oordeel dat Biomet daarmee een ongerechtvaardigd voordeel heeft getrokken uit de reputatie van het merk PALACOS(r). De vordering onder ligt derhalve eveneens voor toewijzing gereed.

Naast rectificatie en dwangsommen e.d. gebiedt de voorzieningenrechter Biomet met onmiddellijke ingang elk gebruik van mededelingen dat REFOBACIN(r)BONE CEMENT R, in zoveel woorden, identiek is aan REFOBACIN(r)PALACOS en mededelingen en/of mededelingen van gelijke strekking, althans enigerlei vorm van betrokkenheid bij dit soort uitlatingen, te staken en gestaakt te houden en overigens te verbieden misleidende mededelingen openbaar te (doen) maken terzake van de producten onder het merk REFOBACIN(r)BONE CEMENT R, in Nederland en daarbuiten.

Gebiedt Biomet al het reclame materiaal waarin reclame wordt gemaakt met - vergelijkbare versies van - de kernboodschap dat BIOMET BONE CEMENT en PALACOS(r)botcement identieke producten met een andere naam zouden betreffen binnen veertien dagen na de datum van het ten dezen te wijzen vonnis door haar vertegenwoordigers bij de betreffende artsen en apothekers te doen terughalen;

Beveelt Biomet o.a. om binnen veertien dagen na het ten dezen te wijzen vonnis ieder gebruik van het merk PALACOS(r) alsmede alle andere merken van Heraeus in de Benelux, dan wel ieder onrechtmatig handelen van de in de dagvaarding bedoelde aard in Nederland, met onmiddelijke ingang te staken en gestaakt te houden. Dit verbod geldt niet voor de voorraden die Biomet op basis van de overeenkomst uit 1993 nog onder haar heeft.

Lees het vonnis hier.

RB 90

Reclame

- De PvdA wil dat 'agressieve' reclamespots voor leningen moeten worden verboden. De Partij bepleit dat in een aanvalsplan tegen schulden dat morgen wordt gelanceerd (Trouw).

-Het ANP bericht dat de KNSB onder druk van NOC-NSF een reclamespotje uit de ether heeft gehaald. Volgens de sportkoepel overtreedt de schaatsbond de marketingregels van het internationaal olympisch comité IOC. De KNSB probeerde met de spot sponsors te werven en gebruikte daarbij de naam 'olympisch'. Een woordvoerder van de schaatsbond liet weten dat er van opzet geen sprake was en dat onmiddellijk gehoor wordt gegeven aan de wens van NOC-NSF. ‘Iedereen vindt het vervelend dat dit is gebeurd, maar de zaak is opgelost.’ Lees hier meer. Eerdere Olympische berichtgeving hier.

- Kamerstuk 30 186, nr. 21, Wet marktordening gezondheidszorg, amendement Van Het Lid Schippers, Ontvangen 20 februari 2006.  De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

In paragraaf 4.2 wordt na artikel 36 een artikel ingevoegd dat luidt:
 
Artikel 36a

  1. Zorgaanbieders dragen er zorg voor dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie terzake van een product of dienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, de Zorgverzekeringswet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, en niet misleidend is.
  2. De zorgautoriteit kan regels stellen betreffende de informatievoorziening, bedoeld in het eerste lid, met het oog op de doeltreffendheid, juistheid, inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid daarvan.
  3. De in het tweede lid bedoelde regels worden gesteld in overeenstemming met het Staatstoezicht op de volksgezondheid.
 
Toelichting
 
 Reclame van zorgaanbieders zal voornamelijk betrekking hebben op zorg. De IGZ toetst die zorg op grond van kwaliteitswetgeving. Het ligt voor de hand dat ook de IGZ het toezicht op reclame van zorgaanbieders ter hand neemt. Dat is ook in lijn met het toezicht van IGZ op reclame geneesmiddelen. Vanwege de herkenbaarheid is gekozen voor een afzonderlijk artikel.
 
Schippers

RB 89

Amendementen

- Kamerstuk 29359, nr. 49, 2e Kamer. Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement om directe en actieve toezicht op geneesmiddelenreclame weer bij de inspectie te leggen.
 
- Kamerstuk 29359, nr. 50, 2e Kamer. Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement over het stellen van nadere regels aan gunstbetoon en reclame.

- Kamerstuk 29359, nr. 49, 2e Kamer.  Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement om directe en actieve toezicht op geneesmiddelenreclame weer bij de inspectie te leggen
 
Amendement van het lid Kant. Ontvangen 15 februari 2006 De ondergetekende stelt het volgende amendement voor: Na artikel 81 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 81a Met het toezicht en actieve opsporing op de naleving van het bij of krachtens deze wet bepaalde omtrent geneesmiddelenreclame zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren. Toelichting Met dit amendement wordt beoogd het directe en actieve toezicht op de geneesmiddelenreclame weer bij de inspectie te leggen in plaats van dit aan zelfregulering over te laten. De zelfregulering treedt te passief op en de stichting Reclame Code heeft nauwelijks of geen sanctiemogelijkheden. Beter is het actieve toezicht weer aan de inspectie over te laten. Hier gaat – zo bleek uit de jaren dat de sector reclametoezicht op deze manier functioneerde – een zeer preventieve werking van uit. Daarbij hoort ook een centraal meldpunt voor alle klachten over marketingactiviteiten. Kant

- Kamerstuk 29359, nr. 50, 2e Kamer. Vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet; Amendement over het stellen van nadere regels aan gunstbetoon en reclame

Amendement van het lid Kant. Ontvangen 15 februari 2006 De ondergetekende stelt het volgende amendement voor: Na artikel 91 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 91a Bijof krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere voorschriften worden gegeven betreffende reclame en gunstbetoon. Toelichting Met dit amendement wordt beoogd per amvb nadere regels te kunnen stellen aan gunstbetoon en reclame. Zoals nadere bepalingen over wat binnen de perken (bedragen) is bijgiften, bijeenkomsten of manifestaties; dat gastvrijheid zich niet mag uitstrekken tot andere dan beroepsbeoefenaars; dat manifestaties geaccrediteerd horen te zijn door erkende wetenschappelijke verenigingen; dat er transparantie moet zijn over financiële banden en dat er geen directe banden mogen tussen sprekers en industrie bijmanifestaties. Ook kunnen hierin nadere regels worden gesteld om seeding trials tegen te gaan. De circulaire van de minister inzake beleidsregels nadere invulling begrip gunstbetoon van 5 maart 2003, zou hierbijals grondslag kunnen dienen. Kant

 

RB 83

Netjes Handhaven

Vandaag gepubliceerd op rechtspraak.nl: Gerechtshof 's-Gravenhage, 10 november 2005, LJN: AV2646, 05/969. De Staat Der Nederlanden Tegen Diverse tabaksfabrikanten. Hoger beroep in deze zaak. Procesrechtelijk heel interessant, nu alleen even de reclamerechtelijke overwegingen.

“Van het in artikel 5, lid 1 van de Tabakswet gegeven algemene verbod van elke  vorm van reclame of sponsoring van tabaksproducten zondert artikel 5, lid 3, sub b  uit: "de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de  normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten (...)" 

 

Het hof leest in de bepaling, in samenhang met de daarbij gegeven toelichting,  dat niet verboden is tabaksproducten in tabaksverkooppunten te presenteren,  indien dat maar geschiedt in een gesloten verpakking, tegen een neutrale  achtergrond en met een normale prijsaanduiding, en zolang die presentatie  regulier is, dat wil zeggen dat die niet afwijkt van de gebruikelijke presentatie  in de afgelopen jaren.

Agio c.s. hebben met door de Staat niet bestreden fotomateriaal van  presentaties van sigarendoosjes op dispensers in de periode vóór, zowel als in  de periode na de invoering van de nieuwe Tabakswet, voldoende aannemelijk  gemaakt dat die vorm van presentatie na de invoering van de wet niet is  gewijzigd, zeker niet in de zin dat die wervender zou zijn dan tevoren.

De Staat  heeft niet gesteld dat het hier gaat om "rare stuntachtige uitstalmethode". Het hof  acht daarom het (met materiele strafsancties) handhavend optreden tegen die  presentatie in strijd met de Tabakswet en dus onrechtmatig. 

Dat het door de Staat behartigde belang van de volksgezondheid zwaar weegt is  uiteraard juist maar even vanzelfsprekend is dat de Staat dat belang niet kan  behartigen door een handhavingspraktijk die strijdig is met de wet.” Lees het arrest hier

RB 88

Reclame

"De Verkeersopleidingen Associatie Nederland (VAN) pakt rijscholen aan die misleidende reclame maken over hun tarieven. In het uiterste geval zal de VAN een rijschool voor de rechter brengen. Het gaat om rijscholen die reclame maken met lage tarieven, maar daarbij niet vermelden dat de les minder dan een uur duurt. Volgens de VAN staat de wet dat niet toe." Lees hier iets meer (Telegraaf).

"Moeten isp's nu wel of niet bij hun adsl/bel-pakketten vermelden dat klanten ook een bedrag aan KPN moeten betalen? De Reclame Code Commissie vindt van wel. Wanadoo vermeldde in zijn reclames niet dat de klant naast de kosten voor Wanadoo ADSL Family + telefonie ook nog de abonnementskosten aan KPN moet voldoen. Dit was voor Tele2 reden om naar de Reclame Code Commissie te stappen. Deze heeft nu Tele2 in het gelijk gesteld: de uiting van Wanadoo was misleidend." Lees hier meer (Webwereld).

RB 87

Olympische gedachte

"De Olympische Spelen in het Italiaanse Turijn beginnen pas volgende week vrijdag, maar merken en bedrijven proberen er nu al illegaal op mee te liften", aldus het Brabants Dagblad. De krant meldt dat sportkoepel NOC*NSF slijterijketen Gall & Gall oproept te stoppen met het gebruik van de reclameleus 'Olympische Prijs Pakker'. Gall & Gall toont in haar meest recente folder flessen drank met een gouden medaile om de hals met deze leus.

„Deze reclame-uiting kende ik nog niet, maar dit is inderdaad verboden. Het woord ’olympisch’ is beschermd. Dat mag je alleen in je reclames gebruiken als je ook sponsor bent van het NOC*NSF“, aldus een woordvoerster van NOC*NSF. Gall & Gall zal hierop worden aangesproken „Als ze er dan niet mee stoppen, gaan we naar de rechter.“

 

 

NOC*NSF beheert de rechten op het gebruik van bepaalde woorden en symbolen rondom de Olympische Spelen. Slechts een beperkt aantal bedrijven mogen hier gebruik van maken (Unilever, NS, Randstad, Ernst & Young, DSM en Lotto), elk tegen betaling van zo'n 5 miljoen euro. „Iedereen in de reclamewereld weet precies wat er via het merkenrecht is beschermd. Maar bij ieder groot sportevenement kun je wachten op ’ambush’. We hebben nu ook alweer een paar gevalletjes gehad. Maar als we de betrokkenen aanspreken, stoppen ze er mee.“ Lees het volledige bericht hier.

RB 82

De kwaliteit van de openbare ruimte

Raad van State, 1 februari 2006,LJN: AV0905. Winkelier tegen Stadsdeel Amsterdam Oud Zuid. Zeer lokaal reclamerecht. Voor de liefhebber.

"Voorts heeft de rechtbank, volgens appellante, ten onrechte geen aanknopingspunten gezien voor het oordeel dat het dagelijks bestuur het advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen. Dit welstandsadvies is volgens appellante gebaseerd op de kleur van de gevel, die in het kader van de beoordeling van de reclame geen rol had mogen spelen, aldus appellante. Lees het vonnis hier.

RB 81

Parasitaire bijbedoelingen

Rechtbank Groningen 1 februari 2006, Impag Toys Europe - Hasbro Österreich (met dank aan Paul Mazel, Trip Advocaten & Notarissen).

Vordering tot intrekking van de beslissing tot tenuitvoerlegging in Nederland van een Oostenrijks vonnis waarbij Impag is veroordeeld zich te onthouden van het op de markt brengen van en reclame maken voor speelgoed.

Impag en Hasbro hebben in in Oostenrijk gerechtelijke procedures gevoerd met betrekking tot het verhandelen en op de markt brengen van voor speelgoedklei geschikte kleipersen. Deze procedures hebben geleid tot een viertal uitspraken, waarvoor Hasbro verzocht heeft verlof te verlenen voor de tenuitvoerlegging, welk verlof (tweemaal) verleend is op grond van de artikelen 31en 38 EEX-Verordening).  Impag vordert nu tevergeefs de vernietiging van de beschikking.

"De EEX-Verordening is van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na haar inwerkingtreding op 1 maart 2002. De rechtsvorderingen die hebben geleid tot de Oostenrijkse vonnissen zijn ingesteld vóór 1 maart 2002 en de EEX-Verordening is derhalve hier niet van toepassing.[...] Het verlof tot tenuitvoerlegging had aldus niet gegeven mogen worden. Bovendien is ten aanzien van de Oostenrijkse vonnissen tweemaal verlof tot tenuitvoerlegging verleend. Aangezien twee erkenningen niet naast elkaar kunnen bestaan, dient de beslissing tot erkenning ook om deze reden te worden ingetrokken. Daarnaast leiden de Oostenrijkse uitspraken ertoe dat het speelgoed in Europa verhandeld mag worden behalve in Oostenrijk. De Oostenrijkse uitspraken zijn daardoor in strijd met het vrije verkeer van goederen zoals is omschreven in artikel 28 EG-Verdrag."

Hasbro verweert zich met het feit dat Impag in haar vordering niet-ontvankelijk is omdat de rechtbank de beschikking niet kan vernietigen, er geen rechtsregel bestaat waaruit volgt dat voor een vonnis niet meer dan één keer verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verleend en is er geen stijd met de Nederlandse rechtsorde. De rechtbank acht Impag wel ontvankelijk omdat in de voetnoot bij conclusie van repliek Impag te kennen heeft gegeven dat haar vordering ziet op de intrekking van het verlof tot tenuitvoerlegging.

De rechtbank erkent weliswaar dat het eerste verlof tot tenuitvoerlegging ten onrecht is gebaseerd op de EEX-Verordening, maar constateert dat dit enkele feit blijkens de artikelen 34 en 35 geen grond oplevert voor intrekking van het verlof. De rechtbank zal derhalve aan dit argument voorbijgaan en niet nader ingaan op de data waarop de rechtsvordering, die tot de Oostenrijkse vonnissen hebben geleid, zijn ingesteld.

Ten aanzien van het tweemaal verleende verlof overweegt de rechtbank dat dit niet als grond voor intrekking wordt genoemd en bovendien Impag niet heeft gesteld in welk belang zij wordt aangetast door het bestaan van twee erkenningen naast elkaar. "Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat door het per abuis naast elkaar bestaan van twee beschikkingen, die voor een deel zien op dezelfde te executeren beslissingen van de Oostenrijkse rechter, een onwenselijke situatie is ontstaan. [...] De rechtbank overweegt hieromtrent dat de tweede beschikking van de voorzieningenrechter moet worden geacht de eerste beschikking deels [...] buiten werking te hebben gesteld. Door het opnieuw verlenen van verlof tot tenuivoerlegging van deze vonnissen heeft het eerste verleend verlof immers zijn betekenis verloren. De eerste beschikking zal derhalve niet worden ingetrokken, maar kan ten aanzien van de genoemde vonnissen niet meer ten uitvoer worden gelegd."

En met betrekking tot de kennelijke strijdigheid met de Nederlandse openbare orde. "De rechtbank merkt daarbij op dat het haar, op grond van de artikelen 36 en 45 lid 2 van de EEX-Verordening, in geen geval is toegestaan de juistheid van de buitenlandse beslissing te onderzoeken en dat zij de vordering tot intrekking daarom slechts marginaal zal toetsen." De Oostenrijkse rechter is in beide instanties aan het beroep op schending van het vrije verkeer dat volgens Impag leidt tot strijd met de openbare orde voorbijgegaan en heeft geoordeeld dat "[...]Impag - door te imiteren van het door Hasbro geproduceerde speelgoed om met parasitaire bijbedoelingen aan te haken bij het succes ervan - heeft gehandeld in strijd met de goede zeden. [...] De Oostenrijkse rechter heeft aldus het beroep van Impag op het vrije verkeer van goederen aan het EG-Verdrag getoetst en gemotiveerd overwogen waarom het aan Impag opgelegde verbod gerechtvaardigd wordt geacht." Gelet op de marginale toetsing zal de rechtbank hier niet verder over oordelen.

Lees hier het vonnis.

RB 85

Terughoudende reclame

Kamervragen nr. 2050606860. Vragen van het lid De Wit (SP) aan de minister van Justitie over het sponsorbeleid van Holland Casino. (Ingezonden 20 januari 2006)

- 1 Bent u op de hoogte van het nieuwe sponsorbeleid van Holland Casino?
- 2 Kunt u bevestigen dat Holland Casino zich thans in haar sponsorbeleid richt op cultuur en entertainment, en uit dien hoofde ondermeer theaterproducties van Joop van den Ende zoals The Beauty and the Beast, Jesus Christ Superstar en Cabaret sponsort?
- 3 Is het u voorts bekend dat Holland Casino deze sponsoring ondersteunt door in haar vestigingen reclame te maken voor bedoelde theaterproducties door bezoekers b.v. kaarten voor deze voorstellingen te laten winnen en speciale musicalnights te organiseren?
- 4 Past deze vorm van sponsoring in de door u voorgestane terughoudende reclame door en voor Holland Casino? Wilt u uw antwoord motiveren?

 

RB 72

Concreet voorbeeld

Kamerstuk 29507, nr. 34, 2e Kamer. Regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening); Brief minister over kredietregistratie, reclame voor krediet op radio of tv en Vrijstellingsregeling Wfd + Bijlage Vrijstellingsregeling Wfd en Toelichting Vrijstellingsregeling Wfd.
 
Minister Zalm: “Reclame voor krediet op radio of televisie. Een aantal leden van de commissie suggereerde om voor reclameuitingen voor krediet op radio of televisie verplicht te stellen dat daarin een concreet voorbeeld wordt opgenomen waarmee wordt aangegeven wat de lening in totaal kost. Ik heb dit voorstel overgenomen, omdat ik met deze leden van mening ben dat het wenselijk is de consument, meer dan nu het geval is, reeds in de reclamefase te informeren over de kosten van het lenen van geld.

Verwacht wordt dat een concrete weergave van de totale prijs van de lening afgezet tegen het leenbedrag meer effect heeft op de bewustwording van de consument dan een algemene notie of waarschuwing in een reclame-uiting. Concreet is in artikel 28, tweede lid, van het Besluit financiële dienstverlening het voorschrift opgenomen dat wanneer in een reclame-uiting voor krediet op radio of televisie een effectief kredietvergoedingspercentage of een maandlast met een kredietsom of een kredietlimiet wordt genoemd (een «verlokking»), in die reclameuiting tevens de totale prijs van dat krediet én de bijbehorende kredietsom of kredietlimiet worden genoemd.”

Bijlage: Vrijstellingsregeling Wet financiële dienstverlening en Besluit financiële
Dienstverlening. De Minister van Financiën, gelet op artikel 9 van de Wet financiële dienstverlening;

(…)Artikel 10

1. Van hetgeen bij of krachtens de wet is bepaald zijn vrijgesteld financiële dienstverleners
voor zover zij financiële diensten verlenen ten aanzien van beleggingsobjecten die:
a. worden aangeboden aan minder dan honderd consumenten;
b. deel uitmaken van een serie van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 1, onderdeel u,
van het besluit die minder dan twintig beleggingsobjecten omvat;
c. een waarde hebben die niet kan worden bepaald op basis van vooraf in het prospectus,
bedoeld in artikel 35 van het besluit opgenomen objectieve en toetsbare criteria; of
d. worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste €
50.000,-.
2. De in het eerste lid geregelde vrijstelling is slechts van toepassing indien de
desbetreffende financiële dienstverlener in alle door of namens hem gedane reclameuitingen
en opgestelde offertes inzake het beleggingsobject vermeldt dat hij voor het
verlenen van financiële diensten ten aanzien van het beleggingsobject niet onder toezicht
staat van de toezichthouder.

Lees hier meer over de Wfd  (Ministerie van Financiën).

RB 80

Het farmaceutische veld

Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 19 januari 2006, LJN: AU9846. 59 eisers tegen Menzis c.s. Vonnis in aansluiting op dit eerdere bericht.  Zorgverzekeraars en reclame-makers in het farmaceutische veld. Patiëntenverenigingen en huisartsen tegen zorgverzekeraar die premie voor de huisarts stelt op voorschrijven van bepaalde, goedkopere geneesmiddelen. De vordering om dit - kort gezegd - te verbieden, wordt afgewezen.

"Zoals de voorzieningenrechter ook in zijn vonnis van 14 oktober 2005 heeft overwogen, strekt het Reclamebesluit ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik en Richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Uit de consideransen van deze richtlijnen blijkt dat de richtlijnen uitgaan van het belang van harmonisatie van de wetgeving die gericht is tot degenen die zich bezighouden met de afzet van geneesmiddelen. Zorgverzekeraars houden zich daarmee niet bezig.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt niet af te leiden dat de richtlijnen ook regels stellen voor zorgverzekeraars. Bovendien blijkt uit een aantal bepalingen met zoveel woorden dat hetgeen daarin is opgenomen zich niet richt tot een zorgverzekeraar. Dit betreft onder meer de artikelen 93, 96 en 98 van Richtlijn 2001/83. Verder is het zo dat de Richtlijnen slechts bepalingen bevatten die reclame over de inhoud van de producten betreffen. Dit is dus de reclame die de medische, professionele keuzehandeling bij het voorschrijven van geneesmiddelen raakt, waarbij de arts voorgelicht, maar niet beïnvloed mag worden. Reclame voor de inhoud is iets anders dan het verkoopbevorderende effect van het optreden van Menzis dat gebaseerd is op prijsvergelijking. Het laatste betreft een keuze van de arts die volgt op de professionele; zij kan onder meer een commerciële keuze zijn.

Uit dit citaat blijkt niet dat het Reclamebesluit zich anders dan de richtlijnen, wél tot de zorgverzekeraars zou richten. In de nota van toelichting wordt meerdere malen gesproken van ‘farmaceutische sector’ of ‘farmaceutische bedrijfstak’, terwijl daarin op geen enkele wijze een verband wordt gelegd met de zorgverzekeraars. Er wordt zelfs, met betrekking tot artikel 14 van het Reclamebesluit, met zoveel woorden aangegeven dat dit verbod (gunstbetoon) zich richt tot de ondernemers in de ‘farmaceutische bedrijfstak’. Verderop in de nota van toelichting wordt gesproken over ‘reclame-makers in het farmaceutische veld’ en ‘binnen farmaceutische ondernemingen’. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit tot de conclusie dat de wetgever met betrekking tot het Reclamebesluit zich (vooral) heeft gericht tot de farmaceutische industrie en in ieder geval niet tot de zorgverzekeraars.

(…) Geoordeeld kan slechts worden dat het handelen van Menzis materieel hetzelfde effect heeft als doeltreffende reclame voor deze geneesmiddelen.

(…) Het voorgaande laat onverlet dat Menzis desbewust een situatie kan creëren waarin het voorschrijven van geneesmiddelen op een ontoelaatbare wijze wordt gepropageerd en waardoor derden schade lijden.

Het gegeven op zichzelf dat de wetgever in het Reclamebesluit strenge regels stelt om ontoelaatbare beïnvloeding van de arts in zijn in vrijheid te nemen keuze over het voorschrijven van een geneesmiddel door de producenten van geneesmiddelen tegen te gaan, betekent nog niet - zoals eisers betogen - dat de voorzieningenrechter moet uitgaan van het bestaan van een algemene regel dat tegenover de arts geen handelingen mogen worden verricht die het propageren van een geneesmiddel tot doel of effect hebben. In het algemeen en op de eerste plaats moet van de eigen verantwoordelijkheid van de arts worden uitgegaan. De hier bedoelde wetgeving is geen uitvloeisel van een andere, tegenstrijdige hoofdregel, maar een ingreep in een bijzondere, om regelgeving vragende situatie.

Het blijft de eigen verantwoordelijkheid van de arts om eerst zelfstandig, volgens de geldende normen, een beslissing te nemen over de vraag welk geneesmiddel hij aan een patiënt kan en moet voorschrijven. Vooralsnog is ook in het kader van dit kort geding niet gebleken dat artsen zozeer in strijd met hun professionele normen handelen of zullen gaan handelen dat zij van de voor hen geldende normen zullen afwijken om de keuze welk geneesmiddel aan een patiënt dient te worden voorgeschreven afhankelijk te stellen van de door Menzis in het vooruitzicht gestelde premie. Het voorgaande betekent dat Menzis niet op een ontoelaatbare wijze het voorschrijfbeleid van de arts beïnvloedt." Lees het vonnis hier.

RB 71

RCC Recent

- De RCC vindt dat de pechdienst Route Mobiel te ver gegaan is in zijn pogingen leden af te troggelen van de ANWB. (nu.nl)

- De RCC acht een aantal  reclame-uitingen in het huis-aan-huisblad Bewust Gezond misleidend, omdat niet aannemelijk is  gemaakt dat de producten VisOlie, Atrisin, Magnesium + Calcium, Anxolin en Nervovit de in de reclame beschreven werking hebben.

- De RCC acht een aantal reclame-uitingen van Bional Pharma B.V. voor het product Fytomiran misleidend en in strijd met de Warenwet is, omdat niet aannemelijk is  gemaakt dat Fytomiran de in de reclame beschreven werking heeft. 

- De RCC heeft de klacht over een radiocommercial, waarin een Inventum Pizzamaker wordt aangeprezen, afgewezen. De grens van wat toelaatbaar moet worden geacht is niet overschreden. Voor een ieder is direct duidelijk dat de uiting humoristisch is bedoeld en er kan niet worden geoordeeld dat de uiting mensen ertoe aanzet om het pizzames voor een ander doel te gebruiken dan om daarmee pizza’s te snijden.

 

RB 79

Daarmee is echter alles ook wel gezegd

Rechtbank Middelburg, 18 januari 2006, KG 242/2005. Sara Lee/DE N.V. tegen Capriole Coffee Services. Interessant vonnis in kort geding in de zaak tussen Sara Lee/DE en haar dealer Capriole Coffee-service, in de zaak over het gebruik van het merk Douwe Egberts in zoekmachine advertenties (gesponsorde koppelingen) en in de metatags.

Bij een aantal zoekmachines heeft Capriole voor, onder andere, het trefwoord ‘douwe egberts’ gesponsorde hyperlinks verworven. Dit leidt ertoe dat wanneer bij de desbetreffende zoekmachine het trefwoord ‘douwe egberts’ wordt ingetikt, bovenaan de resultatenpagina de gesponsorde hyperlink van Capriole naar haar website verschijnt. Op deze website staat geen directe link naar Douwe Egberts, wel aparte reclamebuttons voor drie concurrende merken. Capriole gebruikt de aanduiding ‘douwe egberts’ ook als metatag.

De rechtbank Middelburg oordeelt dat het genoemde gebruik van het merk Douwe Egberts op internet door Capriole geen gebruik van het merk betreft en geen inbreuk oplevert op de merkrechten van Sara Lee en evenmin onrechtmatig is jegens Sara Lee. De gevraagde voorzieningen zijn dus afgewezen.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat Sara Lee er (terecht) geen bezwaar tegen heeft dat Capriole in haar reclame-uitingen en op haar websites melding maakt van het feit dat Capriole producten van Sara Lee in haar assortiment in haar assortiment heeft en ook niet tegen de wijze waarop Capriole dit doet. Vervolgens oordeelt de rechtbank: "Het gebruik van het merk Douwe Egberts door Capriole voor en in de gesponsorde hyperlinks en metatags, waartegen de bezwaren van Sara Lee zich uitsluitend richten, is evenwel niet wezenlijk verschillend van de overige wijzen waarop Capriole informatie verstrekt over en reclame maakt voor producten van Douwe Egberts en voor het leveren van die producten door de eigen onderneming". De websites van Capriole worden op deze manier slechts eerder bereikt dan anders het geval zou zijn, en “daarmee is echter alles ook wel gezegd.

Voorts stelt de rechtbank: "Capriole maakt gebruik van de mogelijkheden die het internet biedt om hoog op de resultatenpagina's te komen en daardoor de kans te vergroten dat de eigen website wordt bezocht. Dat is, zonder bijkomende omstandigheden waarvan in dit geval niet is gebleken, ten opzichte van anderen die die mogelijkheden niet wensen te benutten niet als misbruik te kwalificeren."

De rechtbank is daarnaast van mening dat Capriole het merk niet zonder geldige reden gebruikt in de zin van artikel 13A lid 1 onder d BMW. Het feit dat er ook producten van andere leveranciers op de website van Capriole worden aangeboden doet daaraan niet af.

Tenslotte stelt dat de rechtbank dat van onrechtmatig handelen van Capriole geen sprak is. "Door Sara Lee/DE is in ieder geval vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het gewraakte handelen van Capriole dient te worden aangemerkt als misleiding, afleiden, aanleunen of profiteren van het bedrijfsdebiet van een ander." Lees het vonnis hier  (met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten & notarissen).