Niet nopen

Hoge Raad, 23 november 2007, LJN: BB5073, Pretium Telecom B.V. tegen KPN Telecom B.V. (met conclusie D.W.F. Verkade).

Misleidende en vergelijkende reclame. Geschil(len) tussen KPN en concurrerende telecomaanbieder over superioriteitsclaims en de rechtmachtigheid van zijn reclamecampagne (‘Laagste Kosten Garantie’, Pretium Garantie Voice). 81 RO:geen rechtsvragen.

Bijkans te ingewikkelde zaak door het door elkaar heen lopen van verwante procedures, waardoor de Hoge Raad, in de woorden van de A-G, zich “in zekere zin ‘op drijfzand’ moet begeven.” Heel kort gezegd komt het erop neer dat De HR zou moeten oordelen over de superioriteitsclaim ‘Laagste Kosten Garantie’ en mededelingen van gelijke aard of strekking, waarbij  KPN meent dat Pretiums ‘Pretium Garantie Voice’ zo’n mededeling van gelijke aard of strekking is. In een verwante latere procedure tussen partijen kwam hetzelfde Hof Amsterdam echter tot de conclusie dat het verbod ‘op mededelingen van gelijke aard of strekking’ te algemeen is en dat dat gedeelde van het dictum vernietigd diende te worden. In deze zaak is inmiddels ook cassatie is ingesteld. Dit laatste cassatieberoep zal uiteindelijk bepalend zijn voor de onderhavige cassatie, die nu echter alleen ziet op een arrest van het hof waarin het verbod ‘op mededelingen van gelijke aard of strekking’ nog niet vernietigd was.

Hoe dan ook, de klachten falen naar mening van de A-G en de Hoge Raad neemt dit oordeel over.  De klachten berusten namelijk op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverwegingen, en missen daarom feitelijke grondslag. Het middel veronderstelt onterecht dat het hof, evenals de voorzieningenrechter, het verbod gegrond zou hebben op de aanwezigheid van een 'absolute superioriteitsclaim' (sec). Het verbod is evenwel gegrond op een door zowel de voorzieningenrechter als het hof aanwezig geoordeelde misleidende superioriteitsclaim. De claim wordt verboden (nu Pretium haar niet kan waarmaken), omdat zij onder deze omstandigheden geacht moet worden te misleiden. Het komt aan op de vraag of sprake is van een door zijn absoluutheid misleidende superioriteitsclaim.

In 81 RO-arresten als het onderhavige zijn het vaak de conclusies van de A-G het meest lezenswaardig. In deze zaak krijgt de lezer bijvoorbeeld een kort college cadeau over superioriteitsclaims (pré implementatie richtlijn onrechtmatige handelspraktijken). Een kort citaat:   

“In de lagere rechtspraak en in de literatuur wordt in dit verband wel van 'absolute claims' of 'absolute superioriteitsclaims' gesproken, en zo ook in de onderhavige zaak. Ik loop niet warm voor die terminologie, omdat ik meen - zoals hierboven in wezen al bleek - dat een reclameclaim zich in wezen altijd op een glijdende schaal bevindt, van weinig zeggend tot hoogst pretentieus, en het omslagpunt, afhankelijk van de verdere omstandigheden al (veel) eerder dan bij een 'absolute superioriteitsclaim' bereikt kan worden. Omgekeerd zijn er toch ook nog omstandigheden waarbij een apert onware absolute, objectieve, superioriteitsclaim tóch door de beugel kan, omdat (bijna) niemand het zal geloven: een advertentie in juli met de claim 'het snelste vervoermiddel naar het eindpunt van de Tour de France', voor een Oma-fiets.”

Lees het arrest hier.